[ 馮明超 ]——(2005-9-18) / 已閱36576次
挪用公款罪若干疑難問題的司法認定
作者：馮明超
對于受賄罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發布了一系列司法解釋和其他規范理文件。這些文件對有關刑法規范所作的詮釋，大大增強了刑法的操作性，消除了刑事司法實務中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問題。筆者結合自已在全國部分高級人民法院代理的重大經濟犯罪案件中，審理中出現的疑難爭議進行探討，以期有助于司法實務。
一、關于挪用公款罪的認定
（一）單位決定將公款給個人使用行為的認定
經單位領導集體研究新局面定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構成其他犯罪的，依照刑法的有關規定對責任人員定罪處罰。
（二）挪用公款供其他單位使用行為的認定
根據全國人大常委會《關于中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋》的規定，“以個人名義將公款供其他單位使用的，謀取個人利益的”，屬于挪用公款“歸個人使用”。在司法實踐中，對于將公款供其他單位使用的，認定是否屬于以“個人名義”，不能只看形式，要從實質上把握。對于行為人逃避財務監管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個人名義”�！皞�人決定”既包括行為人在職權范圍內決定，也包括超越職權范圍決定。“謀取個人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的“個人利益”，既包括不正當利益，也包括正當利益；既包括財產性利益，也包括非財產性利益，但這種非財產性利益應當是具體的實際利益，如升學、就業等。
（三）國有單位領導向其主管的具有法人資格的下級單位借公款歸個人使用的認定
國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構成犯罪的，應以挪用公款罪處罰。
（四）挪用有價證券、金融憑證用于質押行為性質的認定
挪用金融憑證、有價證券用于質押，使公款處于風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質的區別，符合刑法關于挪用公款罪規定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數額以實際或者可能承擔的風險數額認定。
（五）挪用公款歸還個人欠款行為性質的認定
挪用公款歸還個人欠款的，應當根據產生欠款的原因，分別認定屬于挪用公款的何種情形。歸還個人進行非法活動或者進行營利活動產生的欠款，應當認定為挪用公款進行非法活動或者進行營利活動。
（六）挪用公款用于注冊公司、企業行為性質的認定
申報注冊資本是為進行生產經營活動作準備，屬于成立公司、企業進行營利活動的組成部分。因此，挪用公款歸個人用于公司、企業注冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動。
（七）挪用公款后尚未投入實際使用的行為性質的認定
挪用公款尚未投入實際使用的，只要同時具備“數額較大”和“超過三個月為還”的構成要件，應當認定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。
二、關于企業性質的認定
企業的性質僅從營業執照上看登記為國有或集體所有制性質，但實際上并無財產投入，只提供登記所需的證明文件，由個人承包經營，收取管理費，其債權債務也由承包個人承擔，對這類企業名為國有或集體實為個人經營，應認定為私營企業。
例如， 被告人張君，男，44歲，某國有公司經理。一審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑五年。二審法院認為: 張君雖然以個人名義注冊登記電子廠的，但本案的大量事實證實，成立電子廠是經該公司集體研究后作出的決定，是在取得了上級行政主管部門同意后辦理的相關手續，并非張君個人的決定。從電子廠的資金來源、職工組成、生產場地利潤分配、管理經營方式及挪用公款的用途等各方面證據來看，均不能證明電子廠為張君個人所有。被告人張君在擔任國有公司經理職務期間，將公款劃拔到名為個體實為集體的其他企業使用，也沒有從中謀取私人利益。故一審判決僅憑該廠工商營業執照上記載為個體性質，認定其行為構成挪用公款罪，證據不足，適用法律有錯。二審撤銷一審判決，改判為無罪。
又如， 陳發友，男，廣東某國有總公司下屬分公司的法定代表人，經理。2000年1月接總公司的指示，因分公司債務過大，為了甩掉債務包袱，要陳發友先成立一個有限責任公司，把分公司的優質資產轉移到新成立的公司。2002年5月經工商局批準，以分公司的全體在崗職工均為新公司的股東成立了華龍有限責任公司，陳發友為法定代表人，該公司經理。2002年7月陳發友指使分司的會計將分公司230萬元轉移至華龍公司。市檢察院認為，陳發友利用職務之便，將分公司的大量公款借給華龍公司使用，觸犯了刑法第三百八十四條，構成挪用公款罪，并追回全部贓款。一審判處有期十五年。
二審聘請我為其辯護人。經過閱卷、會見被告人，到有關部門收集了華龍公司系陳發友根據上級主管機關決定成立的，也是按總公司的要求將分公司的款項轉移到華龍公司帳上的新證據，雖然是陳發友具體實施的，但不是陳發友個人行為。辯護人還認為一是公司成立后陳發友也未進行個人經營活動；二是從該公司設立后的帳目看也只是用于轉移應收款；三是分公司和華龍公司的所有員工都是一樣的，形式上是兩個所有制不同的公司，但實際上是一個公司，即是典型的一套班子兩塊牌子。因此，將分公司的應收款轉入華龍公司，實際上是在一個公司自身的體內循環，不符合挪用公款罪的客觀構成要件，陳發友不構成犯罪。二審法院采信了我的辯護意見，改判為無罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文，男，上海機械進出口公司材料部經理。1995年11月，經單位領導同意，將單位的99.235噸電解銅出借給上海市有色金屬公司使用，期滿仍放置在該公司未收回。1995年初，被告人胡正文認識了個人承包經營南京市金屬材料總公司蘭州公司的邱耀南，后與蘭州公司有購銷業務，欠進出口公司貨款180萬元，多次追討未還，找到南京公司該公司人員告知，蘭州公司名義上掛靠在我公司，實際上是邱某個人承包的，其債務與我公司無關。胡正文迫于公司的壓力，產生了將銅帶變價歸還邱的欠款，在胡、姚等人的策劃下，由揚子江公司出面從上海有色金屬公司借走，變價226.9萬元，除替邱還債180萬元外，其余用于胡姚的經營活動。97年刑法第二百七十三條規定對挪用特定款物要追究刑事責任，其主體為國家工作人員集體組織，事業社團人員等委托經手管理特定款物的人員；如果挪用特定款物歸個使用，按貪污論處。但97年刑法對挪用一般公物不以犯罪論處。
在實踐中國家工作人員往往挪用公物后又變賣，使用所得款項的情況發生，與純粹的挪用公款或挪用公物又不同，有一定的特殊性。筆者認為挪用公物變現后歸個人使用的行為，其本質與一般挪用公款行為是一致的，構成犯罪。其理由: 是公物一旦進入流通領域，就成了商品，商品具有價值和使用價值的兩個基本屬性體現出來。變現的款被挪用就說明行為人并不是為了追求公物的使用價值，而是為了追求的公物商品價值，其行為構成挪用公款罪。如果被挪用公物沒有進入流通領域，案發時還應在行為人的實際控制之下，不能認定為挪用公款罪，對挪用公物可以給予政紀處分，這符合最高人民檢察院2000年3月《關于國家工作人員挪用朊持定公物是否定罪的請示的批復》中“對挪用非特公物歸個人使用的行為，不以挪用公款罪論處”的規定。
案例: 王宗耀貪污案。王宗耀，中國銀行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等單位和個人儲戶存入其單位的委托貸150萬元，全部不入帳，歸個人使用。為了掩蓋犯罪又采用偷支儲戶存款等方法，用公款歸還了其中的150萬元。王宗耀偷支儲戶存款致使庫存現金與帳面不符，被告人為了達到帳款相符，隱滿其侵占公款的罪行，于2002年10月指使李某與該行兩次簽訂共計150萬元的虛假貸款合同并入帳，從而侵占公款150萬元。公訴機關認定王宗耀貪污公款150萬元。案發前全部贓款已揮霍殆盡。一審以犯貪污罪了判處死刑，剝奪政治權利終身。
二審由我擔任其其辯護人。我認為: 簽訂假貸款合同只能將銀行貸款帳面平衡，以應付檢查，掩蓋其犯罪事實。與貪污罪中采用銷毀涂改偽造單據等手段，使整個帳面平衡從而達到非法占有不同；本案是挪用的帳面與現金是平衡的，借貸合同名為李某簽的，實為王宗耀簽的，錢實際上也是被告人用于還挪用款，銀行帳上該筆應收貸款150萬元是存在的，被告人是要幫李某歸還銀行的。因此被告人采取簽訂假貸款合同，無法平衡賬面150萬元，達到非法占有150萬元的目的。二審法院采信辯護人的觀點，認定一審定性不準，據此判決: 撤銷中級人民法院刑事判決，二審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑八年。
貪污罪與挪用公款罪的區別。首先，二者對犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財產所有，即占有、使用、收益、處分權；而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權。其次，二者主觀故意的具體內容不同。貪罪的主觀故意是非法占有該公共財物，不準備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時占有并使用該公款，以后要予以歸還，這是區別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公者物據為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據、帳目等手段，因此，實際生活中很難發公共財產已被非法侵占；而挪用公款罪的行為總會在帳面上留下痕跡，甚至會留下借條，沒有平帳通過查帳能夠發現公款被挪用的事實。
四、行為人非法占有的主觀故意的認定
司法實踐中，如何判斷行為人是否具有非法占有的主觀故意，一是要查被告人的口供；二是通過客觀行為來分析，如動用公款的手段、對帳目的處理、公款的用途，是否有歸還能力？是不想還還是不能還？如采用支取公款不記帳，銷毀支票存根和銀行對帳單的手段將自已經管的巨額公款支出使用，雖然部分公款被揮霍，但沒有采取平帳或銷毀帳目等其他手段改變公款的所有權，此后還陸續歸還少部分，這就表明被告人無非法占有的主觀故意，應認定挪時公款罪。
重點提示， 1、不能因挪用公款未歸還，就推定行為人主觀上有非法占有的故意，這已被97年刑法所廢除。2、挪用就是違反本單位的財務管理制度，未經批準或許可，擅自把公款挪歸個人使用，挪用公款是否打借條不影響挪用公款罪的成立。當然挪用本來就具有擅自借用的性質，只要未經領導批準或許可而動用公款，即使出具了借條，也不過是掩人耳目而已，其本質還是挪用。如果是經領導批準后將公款私用，三個月未還或進行營利或非法活動，不構成挪用公款罪，因為動用公款是經領導批準的，就說明不是行為人利用行職務之便，不具有挪用公款罪的客觀要件，至于款的用途不是案中爭議的焦點。
案例 趙文，男，中國農行昆明市某儲著所。2000年因做生意賠本，遂產生利用已作廢的存單以高息為誘餌拉存款繼讀做生意，向陳某等五人分別出具了存款存單，并約定了時間為一年和高額利息，共計72.6萬元；而張某等三人共20.5萬元的存單上未蓋儲蓄專用公章，加蓋的是儲蓄所的現金收訖章。至案發時，各被害人均未支取，只有四人領取利息40111元。關于本案定性有兩種意見。一種意見認為趙文主觀有騙取他人錢款，客觀上采用作廢的存單，虛構高息的事實，將錢騙到手，并且利用偽造的存單的方法，應定金融憑證詐騙罪。第二種意見認為應定挪用公款罪。筆者認為趙文的行為表面上符合詐騙罪的構成要件，但詐騙罪有很重要的一點就是主故上具有占為己有的故意，綜合分析趙文的行為，趙文實際上是想賺錢后將錢還上，客觀上已支付給部分被害人高息，表明趙文無占有的故意。趙文家工作人員，利用職務之便，采用作廢存單高息攬存不入帳，挪團儲戶存款進行營利活動，數效特巨大，應以挪用大款罪論處。
當然要定趙文挪用公款罪，關鍵還要看被害人的錢是否構成公款？趙文利用已作廢的存單，以高息為誘餌吸存，對被害人來講根本不能分辨出其中有詐，因此這些錢款應視為未入帳的存款，實際上己具有公款的性質。
五、挪用公款給國企承包者、租賃者用于該企業的，能否認定為挪用公款罪
挪用公款給國企承包者、租賃者使用究竟是歸個人使用還是歸單位使用，司法實務中爭議很大。我認為挪用公款給個人承包者使用，應區分兩種情況分別認定: A/ 挪用公款給發包單位有資產投入的個人承包(含租賃) 企業使用的，應認定為歸單位使用。國有發包單位將本單位承包給個人經營是自主選擇經營方式的結果，是發包單位資產所有權與經營權相分離的表現，并不改變其資產屬性和單位的性質，故應當把挪用公款給該種被承包或租賃企業使用的，認定為歸單位使用。 B/ 挪用公款給發包單位沒有資產投入的個人承包企業使用的，其實際表現為發包單位僅僅提供營業執照，屆時按約收取固定的承包費。按照誰投資誰受益的原則，挪用公款給這種企業的承包租賃者使用，應認為歸個人使用。
須注意的是，在認定挪用公款時，還必須查明和證實挪用人明知該用款單位系個人承包性質，至于是否明知投資情況可以在所不問。
六、關于“挪而未用”案件的的既未遂問題
筆者認定挪而未用的行為肯定構成挪用公款罪，而且，一旦將公款挪出，就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被實際使用在所不問。
七、關于“以個人名義”的認定
單位的法定代表或主要負責人將公款借給自然人或單位使用，司法實務中特別難認定。這些人公事私事都是以個人名義進行的，有些單位的領導實行“一支筆”，如何區分是職務行為還是個行為？我認為，凡是未經集體研究決定的，或未同其他負責人商量的，將公款借給其他單位或個人使用的，應認定為“以個人名義”。
八、挪用公款數額巨大不退還
數額巨大不退還是指在一審宣判前行為人實際未歸還、不能退還的數額。根據最高人民法院司法解釋，數額巨大是指挪用公款歸個人使用進行非法活動在一審宣判前尚有5萬元到10萬元不能退還；進行營利活動或作其他用途，在一審宣判前尚有15萬元到20萬元。不能退還是指因客觀原因無法退還的情形，如果行為人有能力歸還卻不退還，則在主觀上發生了轉化，對這部分公款產生了非法占有目的，應以貪污罪處，如攜帶挪用的公款潛逃。挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進行營利或用于非法活動，只有數額較大，超過三個月未還的，才構成挪用款罪；明知使用人用公款進行營利或用于非法活動，應認定為挪用公款進行營利活動或非法活動
四川省高級人民法院川高法(1998)99號規定: “數額較大，進行營利活動，超過三個月未還”中的“數額較大” 是指挪用公款2萬元為起點；數額巨大是指挪用公款15萬元為起點。挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，以挪用公款5千元為追究刑事責任的數額起點。以挪用公款5萬元為“情節嚴重”的數額起點。
九、挪用公款轉化為貪污的認定
挪用公款與貪污的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應按主客觀相一對的原則。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的。
1、根據高法《關于審理挪用公款案件具體應用法律若中問題的解釋》第六條的規定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。
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