[ 奚瑋 ]——(2005-9-23) / 已閱30718次
比較法視野下的我國(guó)民事訴訟發(fā)回重審制度
奚 瑋 謝佳宏 余茂玉
（中國(guó)政法大學(xué) 北京 100088；西北政法學(xué)院 陜西 西安 710063）
【內(nèi)容提要】發(fā)回重審制度因在制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作中存在的諸多瑕疵而倍受爭(zhēng)議。制度要有生命力就必須與時(shí)俱進(jìn)，隨著民事審判方式改革的推進(jìn)，我國(guó)的發(fā)回重審制度改革的重要性凸顯出來(lái)，僅從本土制度出發(fā)是不夠的，制度的改革必須建立在比較和借鑒域外相關(guān)制度的基礎(chǔ)上。綜觀各國(guó)和地區(qū)立法，我國(guó)發(fā)回重審制度理性改革的方向應(yīng)當(dāng)是：廢止再審程序中的發(fā)回重審，對(duì)二審程序中的發(fā)回重審予以保留，但需改進(jìn)具體制度。
【關(guān) 鍵 詞】發(fā)回重審 比較 改革
*本文原載《審判研究》2005年第四輯，法律出版社2005年9月版。
關(guān)于發(fā)回重審制度在中國(guó)民事訴訟中的作用，已經(jīng)引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，有的主張部分廢除，有的主張改良，可謂之“唇槍舌戰(zhàn)”，莫衷一是，但角度各不相同。制度的生命力在于與時(shí)俱進(jìn)，這里的“時(shí)”不僅是我國(guó)的“時(shí)”，還要考慮國(guó)際上的“時(shí)”，即各國(guó)和地區(qū)的相關(guān)制度之建構(gòu)狀況。我們所主張的法律移植需以做好本土化的基礎(chǔ)為前提，不能盲目引進(jìn)，從而造成浪費(fèi)是沒有必要的，所以在借鑒和引進(jìn)某項(xiàng)制度之時(shí)就做好本土化準(zhǔn)備，比遇到問題時(shí)再去考慮“對(duì)策”則更具優(yōu)勢(shì)，提前做好本土化準(zhǔn)備能夠避免理念與現(xiàn)實(shí)的差距出現(xiàn)。本文對(duì)發(fā)回重審制度的研究就是在充分比較多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)制度的立法基礎(chǔ)之上，提出了幾個(gè)改革思路。本文對(duì)發(fā)回重審制度的比較之著眼點(diǎn)是我國(guó)發(fā)回重審制度存在瑕疵之處，這樣安排的目的正所謂“對(duì)癥下藥”也，但比較本身不是目的，而僅是“醫(yī)療技術(shù)”，我們需要運(yùn)用國(guó)外的“先進(jìn)醫(yī)療技術(shù)”（即其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)制度），并結(jié)合“中醫(yī)技術(shù)”（即本土制度）對(duì)“病人”（即發(fā)回重審制度）提出“治療方案”（即改革思路）。
一、比較和鑒別：各國(guó)和地區(qū)的發(fā)回重審之相關(guān)制度
比較其他國(guó)家和地區(qū)相關(guān)制度的重要性毋庸多說(shuō)，但比較研究必須有相對(duì)科學(xué)的比較標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而不能漫無(wú)邊際地進(jìn)行所謂的“對(duì)比”，這種比較必須要能為我們的制度發(fā)展提供契機(jī)。基于此，這里我們僅介紹越南、法國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)等七個(gè)國(guó)家和地區(qū)民事訴訟法中涉及重審制度的有關(guān)內(nèi)容，并比較歸納這些制度，以資借鑒。我們認(rèn)為這些國(guó)家和地區(qū)，涵蓋了不同國(guó)家和地區(qū)的法律，也涵蓋了英美法系和大陸法系兩大法系，更是包含了資本主義國(guó)家和社會(huì)主義國(guó)家，應(yīng)該說(shuō)是具有代表性和參考價(jià)值的。這里所涉國(guó)家和地區(qū)的重審制度的有關(guān)規(guī)定，有的并非本土意義上的發(fā)回重審制度，本文也作簡(jiǎn)單介紹。在對(duì)各國(guó)家和地區(qū)關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定詳細(xì)考察后，我們歸納出若干比較的著眼點(diǎn)，并以此為思路貫徹下去，發(fā)現(xiàn)各國(guó)家和地區(qū)類似發(fā)回重審制度的規(guī)定主要包含以下內(nèi)容，這些內(nèi)容對(duì)我們下一步對(duì)發(fā)回重審制度的改進(jìn)將大有裨益。
（一）發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由
關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定有很大差別，我們認(rèn)為，按照法律是否對(duì)發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由作明確規(guī)定，可將發(fā)回重審分為法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。
法定的發(fā)回重審是指法律明文規(guī)定發(fā)回重審條件而不給法官以裁量的機(jī)會(huì)。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：
德國(guó)：在控訴程序中一般情況下發(fā)回重審，而且以列明的方式明文規(guī)定了“屬于必要發(fā)回”重審的情形。德國(guó)民事訴訟法規(guī)定在對(duì)被聲明不服的裁判認(rèn)為異議不合法而駁回、被聲明不服的判決是缺席判決等五種情況下必須發(fā)回重審。
日本：1998年1月1日開始實(shí)施的《日本新民事訴訟法》是日本近二十多年為了公平、迅速地解決民事糾紛而進(jìn)行的民事審判方式改革的成果，也是日本一百多年來(lái)引進(jìn)和學(xué)習(xí)西方國(guó)家訴訟法律文化，實(shí)現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的總結(jié)。該法主要是在第三編上訴部分規(guī)定了發(fā)回重審。該法在控訴程序中的第307條規(guī)定了法定的發(fā)回重審，該條規(guī)定：“在以起訴不合法為由駁回的第一審判決的情況下，控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院。但是，對(duì)案件沒有必要重新辯論時(shí)，則不在此限。”日本舊民事訴訟法（1891年1月1日實(shí)施）第三編第一章“控訴”中將發(fā)回更審分為：必要的發(fā)回更審和任意的發(fā)回更審。第388條［必要的發(fā)回更審］規(guī)定：“在對(duì)于第一審以起訴不合法為理由所做的駁回訴訟的判決進(jìn)行撤銷時(shí)，控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院重審。”第389條［任意的發(fā)回更審］規(guī)定：“第一款 在除前條規(guī)定以外控訴法院撤回第一審判決的情況下，如案件還有進(jìn)行辯論的必要，可以將案件發(fā)回第一審法院。 第二款 以第一審法院違反訴訟程序?yàn)槔碛蓪讣l(fā)回時(shí)，視為該訴訟程序已因之而被撤銷。” “必要的發(fā)回更審”是不允許進(jìn)行裁量的，必為發(fā)回重審方為合法 。而在上告程序中，《日本新民事訴訟法》更是明文加以了規(guī)定，按照該法第325條規(guī)定，如果上告具備了“特定事由”，上告法院就應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決，除自為裁判以外，均應(yīng)將案件發(fā)回或發(fā)交更審。第325條第1款規(guī)定：“上告有本法第三百一十二條第一款或第二款所規(guī)定的事由時(shí)，上告法院應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決并將案件，除本法下一條規(guī)定的情況外，發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院。高等法院作為上告法院，對(duì)違反法令明顯地影響判決時(shí)，亦同。”
前述特定事由即第312條第1款或第2款，內(nèi)容為：（1）該法第312條第1款所規(guī)定的：“上告只限于以判決有憲法解釋錯(cuò)誤或有其他違反憲法的事項(xiàng)為理由時(shí)，可以提起”。（2）第2款規(guī)定：“上告以有下列事由為理由時(shí)，也可以提起。但是，對(duì)于本款第四項(xiàng)所列的事由，根據(jù)……已經(jīng)追認(rèn)時(shí)，則不在此限。（一）沒有依照法律規(guī)定組成作出判決的法院的；（二）根據(jù)法律規(guī)定不能參與判決的法官參與判決的；（三）違反專屬管轄規(guī)定的；（四）對(duì)法定代理權(quán)、訴訟代理權(quán)或代理人為訴訟行為欠缺必要授權(quán)的；（五）違反公開口頭辯論的規(guī)定的；（六）判決沒有附理由或理由有自相矛盾的。”前述“自為裁判”是指上告法院在一定條件下不將具有“特定事由”的案件發(fā)回或發(fā)交更審而是直接自判。這里的“一定條件”即第326條所規(guī)定的“撤銷后自判”，該條內(nèi)容為：“在下列情況下，上告法院應(yīng)當(dāng)對(duì)案件作出裁判：（一）在已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)以適用憲法或其他法律有錯(cuò)誤為理由撤銷判決的情況下，案件基于該事實(shí)作出裁判已經(jīng)成熟時(shí)；（二）以案件不屬于法院的權(quán)限為理由撤銷判決時(shí)。”可見，日本民事訴訟法通過(guò)這些明文的規(guī)定使法官對(duì)此類情形是否發(fā)回重審的裁量余地喪失殆盡。
裁量的發(fā)回重審是指法律不強(qiáng)制規(guī)定發(fā)回重審的條件，而是賦予法官在一定條件下的自由裁量權(quán)。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)：實(shí)施于1930年12月26日的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法典已經(jīng)過(guò)多次修訂。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由，具體可從以下三方面規(guī)定看：（1）一審訴訟程序有重大瑕疵。這里是指二審程序中的發(fā)回重審。第451條第1項(xiàng)規(guī)定：“第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。但以因維持審級(jí)制度認(rèn)為必要時(shí)為限。”此處即使存有重大瑕疵，若因維持審級(jí)制度之必要?jiǎng)t可不發(fā)回，可見仍有“裁量”余地，故劃歸為裁量的發(fā)回重審。（2）上訴有理由或者違背訴訟程序。第477條規(guī)定“第三審法院認(rèn)為上訴為有理由者，就該部分應(yīng)廢棄原判決；因違背訴訟程序之規(guī)定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經(jīng)廢棄。”第477-1條規(guī)定：“除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不影響裁判之結(jié)果者，不得廢棄原判決。”第478條第1項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)廢棄原判決者，應(yīng)將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級(jí)法院。”第469條規(guī)定：“有左列各款（即下列各款——筆者注）情形之一者，其判決當(dāng)然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應(yīng)回避之推事參與裁判者。三、法院于權(quán)限之有無(wú)辯別不當(dāng)違背專屬管轄之規(guī)定者。四、當(dāng)事人于訴訟未經(jīng)合法代理者。五、違背言詞辯論公開之規(guī)定者。六、判決不備理由或理由矛盾者。”
澳門：澳門特別行政區(qū)民事訴訟法典共有1284條，其內(nèi)容較為詳細(xì)、繁雜，關(guān)于上訴救濟(jì)程序的規(guī)定已非常充實(shí)，因此，該法對(duì)重審之規(guī)定則相對(duì)較為簡(jiǎn)略。該法第650條關(guān)于事實(shí)事宜之不足及在事實(shí)方面之裁判之矛盾的第一項(xiàng)規(guī)定，即：“如終審法院認(rèn)為事實(shí)事宜之范圍可予擴(kuò)大，且應(yīng)予擴(kuò)大，以便說(shuō)明在法律方面之裁判之理由，或認(rèn)為在事實(shí)方面之裁判出現(xiàn)矛盾，以致不可能作出法律方面之裁判，則命令在中級(jí)法院重新審理有關(guān)案件。”可見，在澳門特區(qū)訴訟制度中，重審是絕對(duì)的例外，僅及于終審法院認(rèn)為“事實(shí)事宜”應(yīng)予擴(kuò)大以滿足說(shuō)明裁判理由或者事實(shí)矛盾以致不可能作出裁判。該條規(guī)定終審法院認(rèn)為“事實(shí)事宜之范圍可予擴(kuò)大，且應(yīng)予擴(kuò)大”則可“命令”中級(jí)法院重新審理，此處何謂“可予擴(kuò)大，應(yīng)予擴(kuò)大”，實(shí)際上須待終審法院法官的“裁量”。
法國(guó)：自1976年1月1日開始實(shí)施的《法國(guó)新民事訴訟法典》第十六編上訴途徑之第三副編非常上訴途徑中涉及了對(duì)發(fā)回重審制度的規(guī)定。該法典對(duì)于重審對(duì)象主要是該副編第三章“向最高司法法院提起上訴”規(guī)定的內(nèi)容。因?yàn)橄蜃罡咚痉ǚㄔ旱纳显V所針對(duì)的僅是終審判決，對(duì)這類上訴的范圍及程序有較為嚴(yán)格的限定。法國(guó)民事訴訟中的發(fā)回重審制度就在該章之中，所以重審對(duì)象僅是向最高司法法院上訴的終審判決。凡是最高司法法院認(rèn)為上訴人作為依據(jù)的一項(xiàng)法律理由或幾項(xiàng)法律理由中的一項(xiàng)有根據(jù)，或者最高司法法院依職權(quán)找到了一項(xiàng)純粹的法律理由，它就打碎原判決，被“打碎”的可能是判決的全部或一部分。 可見，法國(guó)民事訴訟法中發(fā)回重審的理由即為最高司法法院認(rèn)為上訴有“理由”或者依職權(quán)找到了“法律理由”，這里明顯賦予了最高司法法院法官的裁量權(quán)。另外需注意的是在此類案件中法官有權(quán)裁量是撤銷全部判決或者部分判決。
美國(guó)：根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（簡(jiǎn)稱“規(guī)則”）第52（a）規(guī)定，對(duì)法院的事實(shí)認(rèn)定，無(wú)論基于口頭或書面證據(jù)，除非有明顯錯(cuò)誤，都不應(yīng)被撤銷。應(yīng)當(dāng)重視給予事實(shí)審理法院判定證人可信度的機(jī)會(huì)。所以，如果一審是法官審判，那么只有當(dāng)法官的事實(shí)認(rèn)定屬于明顯錯(cuò)誤（clearly erroneous）時(shí)，上訴法院才會(huì)推翻一審判決；如果一審是陪審團(tuán)審判，則上訴法院會(huì)更加尊重陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定。同樣，對(duì)于屬于一審法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)的審查是非常有限的，只有當(dāng)上訴法院確信一審法官存在明顯錯(cuò)誤時(shí)，才會(huì)推翻其判決。美國(guó)民事訴訟法中關(guān)于發(fā)回重審制度的規(guī)定主要是通過(guò)一些判例確立的。如：（1）美國(guó)聯(lián)邦最高法院1982年普里曼標(biāo)準(zhǔn)訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案，法院裁判：“推翻上訴法院的判決，并將案件發(fā)回地區(qū)法院作進(jìn)一步的審理。”最高法院認(rèn)為，當(dāng)上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯(cuò)誤而沒有作出正確的判決時(shí)，通常的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作進(jìn)一步的審理，以便一審法院有機(jī)會(huì)彌補(bǔ)其判決。因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定是地區(qū)法院的基本職責(zé)，而非上訴法院的職責(zé)，上訴法院不應(yīng)當(dāng)解決那些沒有被一審法院所考慮的事實(shí)問題，同樣，如果由于錯(cuò)誤的法律觀點(diǎn)使得認(rèn)定不夠確定的話，發(fā)回也是一個(gè)適當(dāng)?shù)拇胧＃?）美國(guó)第七巡回上訴法院1966年孔雀唱片公司訴棋子唱片公司（Peacock Records, Inc.v.Checker Records, Inc.）一案，法院裁判：“推翻一審法院駁回重新審判的命令，將案件發(fā)回重新審判。”上訴法院認(rèn)為，地區(qū)法院同樣承認(rèn)，該案中的幾個(gè)偽證影響了法院判決。既然如此地區(qū)法院就應(yīng)撤銷判決，因?yàn)槎舅幰呀?jīng)注入了司法的源泉，因此，在這種情況下，已經(jīng)污染了地區(qū)法院的全部程序，而且申請(qǐng)人提出了重新審判的動(dòng)議并提供了長(zhǎng)達(dá)110頁(yè)的宣誓書。正是基于這些，上訴法院認(rèn)為，地區(qū)法院在駁回動(dòng)議中沒有行使合理的自由裁量權(quán)，致使應(yīng)當(dāng)重新審判的動(dòng)議未被登錄，遂裁判發(fā)回重新審判。 可見，在美國(guó)盡管原則上不撤銷原判，但如出現(xiàn)明顯錯(cuò)誤，而且應(yīng)屬原審法院職責(zé)之事，則應(yīng)發(fā)回重審。從判例中可看出，在美國(guó)，是否發(fā)回重審更多的依賴于法官對(duì)具體個(gè)案的裁量，而非法條明文規(guī)定。
德國(guó)：裁量的發(fā)回重審主要出現(xiàn)在上告和抗告程序之中。在上告程序中，上告裁判可以針對(duì)前審裁判理由雖然違反某一法律，但裁判本身由于他種理由仍然正當(dāng)時(shí)，直接駁回上告。但是如果上告理由被上告法院承認(rèn)，或者裁判存有程序欠缺，則上告法院一般就會(huì)撤銷被聲明不服的裁判，同時(shí)存有欠缺的程序也會(huì)被一并撤銷。被撤銷判決之后，案件一般發(fā)回控訴法院，再次進(jìn)行言詞辯論和裁判。不過(guò)，上告同樣可以進(jìn)行自為裁判。自為裁判可基于原判決適用法律錯(cuò)誤而被撤銷，并且依照已經(jīng)確定的案情，案件達(dá)到了可以裁判的程度。上告法院也可于原判決因?yàn)榉ㄔ旱墓茌犲e(cuò)誤，或者訴訟方式錯(cuò)誤而被撤銷之時(shí)自為裁判。不過(guò)，如果上述兩項(xiàng)被撤銷的問題在于適用法律，而且不屬于德國(guó)民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，則仍然將案件發(fā)回控訴法院，由其重新審理。在抗告程序中，抗告法院認(rèn)為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或者審判長(zhǎng)，并命令其再作出必要的處分。 可見，在上告程序中即使上告法院認(rèn)為上告有理由或者訴訟程序存有瑕疵，但仍可在一定條件下裁量是發(fā)回控訴法院重審還是自為裁判。至于抗告程序則更是以抗告法院認(rèn)為“抗告有理由”發(fā)回重新處理。
日本：日本民事訴訟法在作出了很多限制法官對(duì)發(fā)回重審裁量的規(guī)定之后，也賦予了法官對(duì)一些案件是否發(fā)回重審的裁量權(quán)。在控訴程序中，第308第1款規(guī)定：“除本法前條規(guī)定情況外，控訴法院在撤銷第一審判決的情況下，認(rèn)為對(duì)案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院。”第308條第2款規(guī)定：“以第一審法院的訴訟程序違反法律為理由將案件發(fā)回更審時(shí)，視為該訴訟程序由此而被撤銷。”可見，在此程序中，控訴法院在撤銷一審判決之后，如認(rèn)為“有必要重新辯論”，則可發(fā)回一審法院，此處就賦予了控訴法院法官較大的裁量權(quán)，而且這兩款規(guī)定在日本舊民事訴訟法中是第389條，該條名為“任意的發(fā)回更審”。在上告程序中，第325條第2款規(guī)定：“最高法院作為上告法院，即使在沒有本法第三百一十二條第一款或第二款的規(guī)定的事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時(shí)，除本法下一條所規(guī)定的情況外，也可以撤銷原審判決并將案件發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院更審。”最高法院作為上告法院之時(shí)，只要其認(rèn)為“違反法令明顯地影響判決”，除必須自為裁判之外，均可發(fā)回重審，這里何謂“明顯”實(shí)際賦予了最高法院法官較大的自由裁量權(quán)。
（二）對(duì)適用法律錯(cuò)誤案件的處理
對(duì)于適用法律錯(cuò)誤的案件，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的處理不一。（1）在美國(guó)，按照前述普里曼標(biāo)準(zhǔn)訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案中最高法院的觀點(diǎn)，當(dāng)上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯(cuò)誤而沒有作出正確的判決時(shí)，通常的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作進(jìn)一步的審理，以便一審法院有機(jī)會(huì)彌補(bǔ)其判決，并且認(rèn)為如果由于錯(cuò)誤的法律觀點(diǎn)使得認(rèn)定不夠確定的話，發(fā)回一個(gè)適當(dāng)?shù)拇胧？梢姡@里實(shí)際上是說(shuō)，如果原審法院沒有正確地適用法律致使事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，那么發(fā)回重審是正當(dāng)、合理的。（2）根據(jù)前面所引資料，在德國(guó)的上告程序中，上告法院也可于原判決因?yàn)榉ㄔ旱墓茌犲e(cuò)誤，或者訴訟方式錯(cuò)誤而撤銷之時(shí)自為裁判。但是撤銷原因如果在于適用法律，且不屬德國(guó)民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，那么案件仍應(yīng)發(fā)回控訴法院，由其重新審理。可見，在特定條件下，如果適用法律錯(cuò)誤，致使判決錯(cuò)誤被撤銷也應(yīng)發(fā)回重審。（3）根據(jù)前面的分析，在日本，最高法院作為上告法院，即使在沒有法律規(guī)定的特定事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時(shí)，也可發(fā)回更審。可見，最高法院作為上告法院之時(shí)，當(dāng)違反法令“明顯”影響判決時(shí)，即可發(fā)回更審。
從這三國(guó)對(duì)原審適用法律錯(cuò)誤的處理來(lái)看，都是以較為嚴(yán)格的規(guī)定限制以“適用法律”錯(cuò)誤為由發(fā)回重審，它們共同的特點(diǎn)是：將適用法律錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、判決錯(cuò)誤的因果關(guān)系作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。
（三）違反法定程序的處理
對(duì)于違反法定程序是否必定發(fā)回重審問題的研究是具有較高意義的。參照世界其他國(guó)家和地區(qū)相關(guān)制度進(jìn)行適度的橫向移植是我國(guó)發(fā)回重審制度完善的必為之舉。在世界其他國(guó)家和地區(qū)，一般均將法律明文規(guī)定的、重大的程序瑕疵作為原判被撤銷并發(fā)回重審的理由。如：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條規(guī)定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。在德國(guó)，“如果因?yàn)橐粚彽脑V訟程序存有重大的欠缺，控訴法院可以將判決與有欠缺的部分先予撤銷，再將案件發(fā)回第一審法院。”在日本，依照日本新民事訴訟法第308條的規(guī)定，控訴法院可因案件的訴訟程序違反法律的規(guī)定而撤銷原判并發(fā)回重審，且被撤銷原判的案件所經(jīng)訴訟程序同時(shí)被撤銷。可見，一般都將重大的程序瑕疵作為撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，而且這樣也利于法官準(zhǔn)確適用，并有利于不同法官對(duì)同樣情況的一致裁判，從而保持法制的統(tǒng)一。
（四）發(fā)回重審的依據(jù)對(duì)重審法院的審理有無(wú)拘束力
上級(jí)法院將案件發(fā)回或發(fā)交重審的依據(jù)和理由是否應(yīng)當(dāng)告知原審法院或被發(fā)交的其他法院？如果告知，是在發(fā)回或發(fā)交的公開法律文書中告知還是通過(guò)其他渠道“秘密”告知？如果告知的話，上級(jí)法院的依據(jù)和理由對(duì)原審法院或被發(fā)交的其他法院是否具有法律上的拘束力？我們認(rèn)為，這些問題的研究是具有較高價(jià)值的，這對(duì)解決我國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)回重審之時(shí)的“內(nèi)部指導(dǎo)函”弊端將大有裨益。具體我們僅對(duì)如下國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)范進(jìn)行比較分析。
就我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第478條第2項(xiàng)規(guī)定“前項(xiàng)（前已述及）發(fā)回或發(fā)交判決，就第二審法院應(yīng)調(diào)查之事項(xiàng)，應(yīng)詳予指示。”該條第3項(xiàng)規(guī)定：“受發(fā)回或發(fā)交之法院，應(yīng)以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎(chǔ)。”從這點(diǎn)可以看出，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法中，三審法院的發(fā)回重審的依據(jù)和理由對(duì)二審法院在重審中是具有拘束力的，而且三審法院可直接指明二審法院應(yīng)當(dāng)查明的事實(shí)。既然通過(guò)法律明文規(guī)定的形式來(lái)賦予三審法院發(fā)回重審依據(jù)和理由的法律效力，自然應(yīng)當(dāng)公開，以使當(dāng)事人能夠了解情況，從而做好重審準(zhǔn)備。
就法國(guó)而言，重新審理的法院也許不接受最高司法法院在其判決中對(duì)法律點(diǎn)作出的結(jié)論。在此情況下，若當(dāng)事人再一次就同一法律理由向最高司法法院提起上訴，則由最高司法法院全體大會(huì)受理，受理發(fā)交重審案件的法院必須遵照最高司法法院全體大會(huì)就法律點(diǎn)作出的決定。 可見，在法國(guó)，最高司法法院在發(fā)交重審時(shí)就法律點(diǎn)所作出的決定對(duì)受發(fā)交的法院是具有拘束力的。
就日本而言，《日本法院法》第4條規(guī)定：“上級(jí)審法院關(guān)于案件的判斷，對(duì)下級(jí)審法院有拘束力。”《日本新民事訴訟法》第325條第3款規(guī)定：“根據(jù)本條前兩款規(guī)定，受到發(fā)回或移送的法院，應(yīng)當(dāng)基于新的口頭辯論進(jìn)行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院。”由此可見，在日本民事訴訟上告程序中，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判斷，原審法院在重新審判時(shí)必須服從，不得由審判官本諸心證另行判斷。
（五）受發(fā)回或發(fā)交的法院和法庭成員組成
案件若被發(fā)回或發(fā)交重審，應(yīng)發(fā)回或發(fā)交至何法院？受發(fā)回或發(fā)交法院如何組成重審的法庭？這兩個(gè)問題也是值得分析的。綜觀各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)定，除沒有規(guī)定發(fā)回重審的之外，凡于撤銷原判并發(fā)回或發(fā)交重審，一般是將案件發(fā)回原審法院或發(fā)交至原審?fù)?jí)法院重審。若發(fā)回原審法院重審，則應(yīng)重新組成審判庭，原審審判人員不得再參加案件的審理。這些內(nèi)容可從以下規(guī)定可以反映出來(lái)。如：（1）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條第1項(xiàng)規(guī)定將案件發(fā)回原法院。第478條規(guī)定，經(jīng)廢棄原判決者，應(yīng)將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級(jí)法院。而第492條規(guī)定，抗告法院認(rèn)抗告為有理由者，應(yīng)廢棄原裁定，自為裁定，必要時(shí)得命原法院或?qū)徟虚L(zhǎng)更為裁定。（2）法國(guó)新民事訴訟法典第626條規(guī)定，在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷之判決（含基層法院判決和上訴法院判決——筆者注）的法院同性質(zhì)的另一法院，或者發(fā)交同一法院由不同司法官組成的法庭重新審理。（3）就德國(guó)而言，在控訴程序中，一般是發(fā)回至原一審法院；在上告程序中，一般是發(fā)回至控訴法院，而且重新審理一般是再組成合議庭或者交由控訴法院的另一個(gè)審判庭來(lái)審理；僅在抗告程序中規(guī)定，抗告法院認(rèn)為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或?qū)徟虚L(zhǎng)，并命令其再作出必要的處分。（4）日本新民事訴訟法第308第1款規(guī)定，控訴法院認(rèn)為對(duì)案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院。該法第325條第1款規(guī)定，上告具備特定事由時(shí)，原審判決應(yīng)被撤銷并發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院重新審理。該條第4款規(guī)定，參與原審判決的法官，不得參與重新審理案件的裁判。
（六）賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)的可行性
當(dāng)符合發(fā)回重審條件之時(shí)是否意味著必須發(fā)回重審？是否應(yīng)當(dāng)當(dāng)事人程序選擇權(quán)？如果各方當(dāng)事人達(dá)成合意案件不再發(fā)回重審是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？對(duì)這些問題，在學(xué)術(shù)界廣泛倡導(dǎo)賦予當(dāng)事人意思自治的形勢(shì)下，我們還是應(yīng)該積極去面對(duì)并回答的。而且這類規(guī)定并非沒有先例，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條第2項(xiàng)規(guī)定，即使一審訴訟程序有重大之瑕疵，二審法院廢棄了原判決，并可將該事件發(fā)回原法院，但“如兩造合意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應(yīng)即自為判決”。可見，這項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上賦予了當(dāng)事人程序選擇的權(quán)利，也就是說(shuō)即使符合發(fā)回重審的條件，但若“兩造合意”仍可由二審法院“自為判決”。
（七）發(fā)回重審主要出現(xiàn)的訴訟程序
我們認(rèn)為，發(fā)回重審出現(xiàn)在何種程序之中也是值得研究的，這對(duì)理性思考我國(guó)學(xué)術(shù)界所提出的再審程序中發(fā)回重審的存廢之爭(zhēng)很有裨益。綜觀各個(gè)國(guó)家和地區(qū)民事訴訟法，總的來(lái)說(shuō)，發(fā)回重審所針對(duì)的既可是未生效裁判也可是生效裁判。下面我們從兩個(gè)角度來(lái)對(duì)此具體地加以理性的比較和分析。
（1）以未生效裁判為發(fā)回重審對(duì)象。作此規(guī)定的國(guó)家和地區(qū)較多。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第437條規(guī)定：“對(duì)于第一審之終局判決，得上訴于管轄第二審之法院。”第464條規(guī)定：“對(duì)于第二審之終局判決，除別有規(guī)定外，得上訴管轄第三審之法院。”可見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法中的上訴程序所及“終局判決”并非我們通常意義上的終局判決，其并無(wú)確定力。可見，發(fā)回重審所針對(duì)的尚未生效的判決，而在再審程序中，并未規(guī)定發(fā)回重審。依據(jù)澳門特區(qū)民事訴訟法典第581條關(guān)于上訴類別規(guī)定之第二項(xiàng)，“上訴分為平常上訴及非常上訴；非常上訴包括再審上訴及基于第三人反對(duì)而提起之上訴，其余上訴則均屬平常上訴。”由于第650條所規(guī)定的“命令中級(jí)法院重新審理”隸屬于平常上訴一章之中，故有別于再審等其他程序。此外，從前面的分析可以看出，美國(guó)、德國(guó)、日本民事訴訟中的發(fā)回重審一般也只是出現(xiàn)在上訴程序之中。這些國(guó)家如日本即使規(guī)定了再審程序但也不在該程序中將案件發(fā)回重審。
（2）以生效判決為發(fā)回重審對(duì)象。有這類規(guī)定的較少，根據(jù)前面的分析，我們知道在法國(guó)發(fā)回重審只出現(xiàn)在針對(duì)終審判決向最高司法法院上訴的情形，而在其他國(guó)家和地區(qū)并無(wú)這方面的規(guī)定。
綜觀這些規(guī)定，我們不難看到，無(wú)論是在數(shù)量比較上，還是從制度設(shè)計(jì)的合理性上看，我們都應(yīng)當(dāng)將發(fā)回重審設(shè)計(jì)在上訴程序中，而非再審程序，很明顯這也是各個(gè)國(guó)家和地區(qū)民事訴訟法，無(wú)論是英美法系還是大陸法系，所廣泛接受的觀點(diǎn)。我們不用去揣測(cè)各國(guó)家和地區(qū)在上訴程序而非再審程序規(guī)定發(fā)回重審的合理性、正當(dāng)性，而只需關(guān)注以下我們關(guān)于再審程序中發(fā)回重審的規(guī)定所帶來(lái)的問題，就應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到我們已到了非改革再審程序中的發(fā)回重審制度不可的時(shí)候了。
（八）有的國(guó)家重審是由撤銷原判的法院直接進(jìn)行，而非發(fā)回重審。
如越南1990年1月1日實(shí)施的《越南社會(huì)主義共和國(guó)民事訴訟法》第十一章規(guī)定了二審審理范圍、二審程序、二審法院的權(quán)限等；第十二章規(guī)定了審判監(jiān)督法庭的權(quán)限、審理期限等。依照該法第69條規(guī)定的二審法院的權(quán)限，二審法院有權(quán)作出三項(xiàng)不同裁判，即：“1、維持一審判決；2、如認(rèn)定一審法院調(diào)查充分，但對(duì)案件的處理不符合法律，可修改一審判決；3、下列情況，可撤銷一審判決，重新進(jìn)行一審：（1）一審調(diào)查不夠充分，而二審法院無(wú)法補(bǔ)充調(diào)查；（2）一審法庭成員不符合法律規(guī)定或嚴(yán)重違反訴訟程序。”這里的第3款規(guī)定系屬重審制度。依照該法第77條第4款規(guī)定，審判監(jiān)督法庭有權(quán)對(duì)“由于一審對(duì)案件的調(diào)查不充分，或嚴(yán)重違反本法第69條第3款規(guī)定的訴訟程序，撤銷已發(fā)生法律效力的判決、裁定，重新進(jìn)行一審或二審。”
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