[ 何志遠 ]——(2005-9-26) / 已閱40568次
最后，在程序法方面，值得留意以上所分析的典型定義對解釋關于恐怖主義的程序規(guī)定是有效的。可是，只有第52/2003號法律規(guī)定的犯罪方適用關于恐怖主義犯罪的程序規(guī)定，尤其是獲得證據(jù)方法、警察保全措施、強制措施及財產擔保措施(參見經第52/2003號法律第9條修改的《刑事訴訟法典》第1條第2款a)項)。
值得注意《刑事訴訟法典》第1條的恐怖主義的定義(透過淮用于第52/2003號法律第2條及第3條而等同于暴力犯罪或高度有組織犯罪)，是以下特別嚴格制度的輔助性規(guī)定：如即將實施犯罪，刑事警察機關在無需法院命令狀情況下進行搜查及搜索(《刑事訴訟法典》第174條第4款)；電話監(jiān)聽可由電話談話進行地的法官命令或許可，而不一定必須由負責卷宗的法官命令或許可(《刑事訴訟法典》第187條第2款) ；此外，在進行首次司法訊問前，對被拘留人實行禁止通訊制度(但不禁止被拘留人與辯護人通訊)(《刑事訴訟法典》第143條第4款)。
至于對審理恐怖主義犯罪有管轄權的法院，需要留意，除軍事法院外(1997年修憲后，軍事法院僅具有權限審理在戰(zhàn)爭時期的嚴格意義上的軍事犯罪－第213條)，憲法禁止設有審判特定犯罪種類之專屬管轄法院 (《憲法》第209條第4款)，借著該規(guī)定，亦禁止設有專屬管轄法院以審判在獨裁時期的政治犯罪，目的是避免專屬管轄法院審判時所經常出現(xiàn)的武斷。
因此，對于恐怖主義的犯罪，在上文已強調了其唯一的特點：憲法禁止陪審團參與審判－這項禁止規(guī)定亦延伸至高度有組織犯罪的情況(第207條第1款)。
在國際管轄權方面，提請注意，關于設立國際刑事法院條約的批準，導致需對1997年修憲所訂的關于引渡的憲法規(guī)范進行修改：面對恐怖主義及有組織國際犯罪的情況，在互惠條件下接納對葡萄牙公民的引渡(第33條第3款)，以及接受因相應于無期徒刑的犯罪而進行的引渡，但以保證將來不科處或執(zhí)行有關刑罰為限(第33條第4款)。
無論如何，在對關于設立國際刑事法院條約的解釋中，一向認為葡萄牙法律在審理條約中所規(guī)定的犯罪時可被適用，并透過實際操作盡量避免執(zhí)行憲法所禁止的刑罰。
除了不存在特別的管轄權，對于恐怖主義犯罪亦沒有訂出特別的訴訟形式，只存在關于獲得證據(jù)方法(搜索及截聽通訊)的若干特別要求，該等要求亦延伸至高度有組織犯罪的情況。
考慮到適用于恐怖主義犯罪的刑罰，法院以合議庭形式進行審理，而訴訟形式則以普通訴訟程序進行(《刑事訴訟法典》第14條及第381條及后續(xù)條)。
另一方面，恐怖主義犯罪的嫌犯享有《憲法》及《刑事訴訟法典》規(guī)定的一切保障：無罪推定、罪疑唯輕、選擇辯護人的權利、上訴權、刑事訴訟程序審檢分立、供未來備忘用之聲明、預審辯論及審判聽證等均須遵守辯論原則、緘默權、自然法官原則或法定法官原則、禁止以酷刑及侵犯人類尊嚴而獲得的證據(jù)(《憲法》第32條)。
最后，為本文作一小結，新制度的重要性體現(xiàn)在對國際恐怖組織及恐怖主義犯罪、法人或等同法人的刑事責任作出規(guī)范；而刑罰的加重則只有象征意義，但實際上作用有限，因為要預防在恐怖主義層面上(經常被深層的政治信仰及宗教信仰的意識形態(tài)所主導) 的公共犯罪，往往效果受到質疑。
定稿于2005年9月26日
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注釋：
〔1〕于80年代至2001年間，恐怖主義尚未是葡萄牙政府高度關注的問題，當時主要是關注某些伊斯蘭原教旨主義分子利用本土作為支持基地、后退基地或活動必經之處的可能性。
〔2〕CODECO-捍衛(wèi)西方文明行動指揮部，及ELP/MDLP-葡萄牙解放軍/葡萄牙解放民主運動。
〔3〕這場運動實際上稱為反左“炸彈運動”，因為“恐怖主義”一詞是用于獨裁期間進行的非洲國民運動及反法西斯武裝組織，例如，ARA-武裝革命行動，在架構上隸屬于PCP-葡萄牙共產黨、PRP-BR-無產階級革命黨-革命旅、及LUAR-革命行動統(tǒng)一聯(lián)盟。
〔4〕獲得了確保在制憲議會擁有席位的結果，社會黨(PS)得票38% ，人民民主黨(PPD)得票26.4%，葡萄牙共產黨(PCP)得票12.5%，社會民主中心(CDS)得票7.6%，葡萄牙民主運動／選舉民主委(MDP/CDE)員會得票4%，人民民主聯(lián)盟得票(UDP)0.7%。選舉結果導致社會黨放棄由當時的準將Vasco Gonçalves主持的第4屆臨時政府，第4屆臨時政府亦有葡萄牙共產黨及人民民主黨代表參與。
〔5〕透過9月30日第1/82號法律落實的首次修憲，刪除了憲法中較突出的意識形態(tài)表述(例如，開首所提及的 “過渡到社會主義”，載于第1條)，以及結束軍人介入政治程序。在黨團方面，除社會黨(PS)及社會民主黨(PSD)外，是次修憲得到了社會民主中心(CDS)的支持(投票反對1976年《憲法》)，但是，葡萄牙共產黨(PCP)則反對修憲(投票支持1976年《憲法》)。這次黨團重新定位(自首次總統(tǒng)(Ramalho Eanes將軍)大選起已有跡可尋)已殿定了當今葡萄牙政治面貌的傾向，而葡萄牙共產黨(PCP)成為抗拒政府決策的黨派。
〔6〕然而，在《憲法》第46條第4款、第163條第1款d)項卻規(guī)定了法西斯主義。
〔7〕自《1826年憲章》起成為葡萄牙憲法法律的傳統(tǒng)，陪審團制度曾于1933年《憲法》生效期間消失，自1974年4月25日后(11月3日第605/75號法令)恢復設立，并再次在《葡萄牙共和國憲法》出現(xiàn)。然而，即使重新設立，但是陪審團制度作用有限，原因在于：(a)成員不僅包括陪審員還有法官；(b)僅就刑事犯罪事宜及<嚴重犯罪>才激活陪審團機制，但是<嚴重犯罪>這一概念嚴密與否可由法律訂明(《刑事訴訟法典》第13條)；(c)非屬強制性，因應控方或辯方要求才介入，換言之，因應檢察院、輔助人或嫌犯要求而介入(《刑事訴訟法典》第13條)。事實上，法律上重設該制度并不意味著該制度在實務上再次具有重要性。”參見J.J.Gomes Canotilho, Vital Moreira，《葡萄牙共和國憲法注釋》第3修訂版，第803頁，科英布拉出版社，1993年。
〔8〕參見《刑事訴訟法典》第13條。陪審團僅限于參與審理特別嚴重的犯罪－危害和平犯罪、違反人道罪和妨害國家安全罪，及可處8年以上徒刑的犯罪。關于陪審團的權限，參見Germano Marquês da Silva, 《刑法教程》第一卷，1996年，第158頁及后續(xù)頁。
〔9〕在國際層面上，建立了一種國際秩序，規(guī)定了對支持恐怖主義的國家，視乎活動本身的嚴重性而予以有效及適當?shù)闹撇茫虼耍瑢⒖植乐髁x行為定性為戰(zhàn)爭行為，并宣布需要防范性戰(zhàn)爭(或國際防范性防衛(wèi))，將恐怖主義行為定性為戰(zhàn)爭行為允許了對該等行為予以軍事還擊。因此，一個國家若鼓勵、資助或以人力、物力資源支持恐怖主義行為，很可能成為被襲國家(或國際社會)的軍事還擊對象。然而，恐怖主義行為人及參與者，不論是教唆者或從犯必然不能援用“士兵”身份以獲豁免適用實體刑法或程序刑法的一般規(guī)則。防范性防衛(wèi)在刑法中早已為人所認識，被視為一種“超法律的正當理由”是一種介乎于本意上的正當防衛(wèi)(以正在進行的不法侵犯為前提，允許防衛(wèi)人損害更大的法益－參見《刑法典》第32條及《民法典》第337條)與緊急避險權(屬一種 “聲援”的制度，前提是面對危險狀況，允許“緊急避險權人”有限度地犠牲他人明顯較小的法益－參見《刑法典》第34條及《民法典》第339條)的一種制度。但是，防范性防衛(wèi)的衡量標準較正當防衛(wèi)嚴格(即使較緊急避險寬松)：行為人可犠牲相當于或小于擬保存的法益。
〔10〕《刑法典》第32條及《民法典》第337條規(guī)定了正當防衛(wèi)，《刑法典》第34條及《民法典》第339條規(guī)定了緊急避險權，《刑法典》第39條及《民法典》第340條第3款規(guī)定了推定同意。在2001年修憲前，根據(jù)前述的條文，執(zhí)法人員得未經他人同意而進入其住所，以防止作出犯罪，使受法律保護的利益免受危險，甚至保護住所本身業(yè)主及持有人的利益。因此，在所有這些情況中，《刑法典》第190條(第378條)所定的符合罪狀的事實均獲得合理解釋(此外，尚可就第378條規(guī)定的犯罪的符合罪狀行為(濫用公務員職務上固有之權力)是否存在提出疑問)。
〔11〕參見《刑事訴訟法典》第256條第1款及第2款。前款規(guī)定了本義上現(xiàn)行犯的概念，指出犯罪“正在進行”及準現(xiàn)行犯的概念，即 “剛實施”犯罪。后款規(guī)定了推定現(xiàn)行犯(不可推翻)，例如，“行為人在犯罪后被任何人追截，或被發(fā)現(xiàn)持有對象或明顯流露出剛作案或參與作案的神情。”本人認為，在使拘留具正當性方面，推定屬不可推翻，即使隨后或許證明被拘留人沒有作出或參與犯罪亦然。關于現(xiàn)行犯的法律概念，參見Germano Marquês da Silva, 上指作品第二卷，1993年，第183頁及后續(xù)頁。
〔12〕關于戒嚴及緊急狀態(tài)，參見Jorge Miranda，《憲法手冊》第4卷，《基本權利》第3版，2000年，第342頁及后續(xù)頁；Gomes Canotilho，《憲法及憲法理論》第6版，2002年，第1085頁及后續(xù)頁；及Gomes Canotilho、Vital Moreira，《葡萄牙共和國憲法注釋》第3修訂版，第19條注釋，1993年。
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