[ 王政 ]——(2005-10-8) / 已閱15566次
法院，你怎么把政府權力和業主權利給了物業公司？
作為執業律師，我們會經常遇到各類疑難案件，經常會與法官們就案件的審理或法律的適用問題產生爭執。作為律師，我們往往會從公民基本權利、國家現行法律、法規或法學基本原理等角度考慮或分析有關案件問題，而法官們有時則更注重法院系統內部出臺的相關司法解釋、案件審理意見、批復或通知。我們也認可，大多數情況下法院系統內部出臺的這些司法解釋、案件審理意見、批復或通知是對國家現行法律法規或法學基本原理最好的詮釋。但是我們也發現，在個別情況下，法院系統出臺的有些司法解釋、案件審理意見、批復或通知等內容卻背離了國家基本法律法規、也不符合基本的法學原理、更談不上公民基本權利的保護。
就拿《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）》（以下稱“《意見》”）為例來言吧。該《意見》是經北京市高級人民法院審判委員會2003年12月15日第二十四次會議討論通過，且是于2004年1月1日始試行的。目前北京市各級法院就按該《意見》內容來審理有關的物業管理糾紛案，可以說是“權威性”甚高。該《意見》第五部分關于管理權糾紛內容就直接賦予了物業管理企業國家行政機關權力和業主們應當享有的權利，甚至剝奪了業主們某些合法權利。
這樣的司法意見規定顯然是不完全符合我國《民法通則》、《合同法》、《物業管理條例》等法律規定內容的，也不符合基本的有關物權或債權的基本民法學原理。下面讓我們就此問題略作些展述。
一、物業管理的性質及存在前提條件是什么？
物業管理，顧名思義，實際上是對自己或他人不動產物業進行看管或維護以便使其功能能夠不斷延續的一種行為。這種對物業的看管或維護行為的對象是“不動產或物業”，它首先是基于取得相應的物權后才能產生。當然，這種看管或維護行為不一定由業主（物業產權人）親自實施，其完全可以委托或授權他人去實施該等看管或維護行為。物業管理企業就是接受業主委托而對其相應物業提供看管或維護的中介服務機構。
必須要明確的是：物業管理的性質是對物的管理，而不是對業主和其他行為相對人的管理；對業主而言，管理人不是其授權或委派的代表，更不是什么法定意義上的代理人角色，它的合同義務就是對物業提供看管或維護服務，它的合同權利便是獲得服務費或酬金。物業管理人若沒有盡到其應負的看管義務，導致物業受損的，管理人還要對業主承擔相應的違約或賠償責任。
本來是否需要物業管理服務完全是物業產權人個人的私事，是完全沒有必要通過法律來進行規范的事。但是隨著現代社會、現代建筑文明和生活文明的不斷演進，空間所有權和建筑物區分所有權的出現，對共有、共用物業的管理便不是你我個人所能左右的私事了，而是成為所有業主（物業產權人）或利害關系人共同來決定的“公事”了。當然這種“公事”不是國家管理意義上的公事，而是基于居住空間所產生的私事的集合體。這種“公事”要么由全體業主或利害關系人共同商討決定，要么按照“民主集中制”的原則由全體物業產權人選舉產生的表意機構或代表組織（比如業主委員會）來決定，要么通過立法形式直接規定為由代表公共權力的政府某部門來行使（當然，在提倡“小政府、大社會”的今天，這種管理模式可能會因成本最高而效率最低，很不合時宜）。從法律角度看，這種業主管理權產生是不能夠離開物業產權或法律規定而存在的，其中部分權利是不可以通過訂立民事合同的方式來轉讓給個人或以營利為目的的企業來行使的。因為每個業主都無權自己決定公共物業的管理事宜、也無權代表其他產權人決定公共物業的管理事宜，所以物業管理企業通過與所有單個業主簽訂《物業管理協議》的方式并不代表其實際已經取得或獲得對公共物業的管理權，公共物業的管理權仍舊是物業產權人。
按照《物業管理條例》之規定，在小區業主委員會成立之前的物業管理企業是法定由開發建設單位負責的，而不是業主自己通過合同所能決定的。業主委員會成立后，公共物業的管理權是由業主委員會代表物業產權人來行使的，所以不應存在物業管理權合同轉讓的說法。北京市高級人民法院《意見》中關于“物業管理企業依據物業服務合同行使管理權”的提法是不確切的，應修改為“物業管理企業依據物業服務合同提供相應的物業服務”。
二、對物業共用部位、設備設施及物業管理秩序構成妨害時該如何制止？
對業主物業共用部位、設備設施及物業管理秩序構成妨害主要包括有以下幾種情況：1、物業管理企業違約或違規實施的利用物業共用部位、共用設備設施、甚至亂搭亂建等行為；2、部分業主擅自實施的利用物業共用部位、共用設備設施，對其構成損害或破壞、甚至不按規定裝修裝飾房屋、亂搭亂建等行為；3、其他第三人（如裝修公司、建筑施工單位等）實施的隨意破壞物業共用部位、設備設施等行為；4、其他有關當事人實施的破壞小區綠化、環境衛生、安全消防、不按規定飼養動物、更改物業用途等行為。
行為人實施的上述行為可能產生如下侵害業主利益的法律后果：1、業主們所期待的配套設施經濟收益受損；2、改變小區原建筑布局和物業結構，破壞或影響原小區建筑、道路、綠地設計或施工規劃；3、危及單個或多個業主物業的安全，損害區分建筑物所有權共有業主的利益；4、影響其他單個或多個業主的通風、采光或出行等相鄰權益；5、其他附帶產生的有關環境污染、消防、防盜等環保或社會治安方面的不良后果。
行為人實施的上述行為可能會違反有關規劃、城建、環保、消防或治安等政府部門制定的行政法律法規或部門規章。對此行政違法者（即行政管理相對人），政府職能部門有權根據行為人的違法情況對其作出相應的行政處罰或制裁措施。行為人對有關的處罰或制裁決定不服的，還有權在法定的期限內提出行政復議或直接對作出行政處罰或制裁的機關提起行政訴訟。
最重要的是，行為人實施的上述行為肯定會侵害到全體業主、部分或單個業主的物業財產安全或正常的生活權益，全體業主（或業主委員會）、部分或單個業主可以直接依據《民法通則》等相關法律法規對行為人提出“停止侵害、排除妨礙、恢復原狀或賠償損失”的民事訴訟。
三、物業管理企業是否應當擁有政府權力和享有物業產權人的權利呢？
北京市高級人民法院《意見》中直接將物業管理企業對物業提供的看管或維護服務認可為是一種“合同管理權”，并準許物業管理企業可以作為原告直接起訴有關業主對自己實施的侵害物業共用部位、設備設施或對物業管理秩序構成妨害的行為，其實質上等于直接賦予了物業管理企業部分政府行政權力和業主權利。當然，法院如此賦權顯然是欠缺國家法律依據的，也是違背民法學基本原理的。這是因為：
1、物業管理企業不是政府機關，它不能代表政府，不可能擁有制裁行為人行政違法的行政權力，其無權對構成侵權的業主或第三人（如施工單位等）采取行政強制措施。
2、物業管理企業自身不是小區共用物業的產權人，也不是物業產權人的代表，其自身可能就是對物業共用部位、設備設施及物業管理秩序構成妨害的行為實施者，所以其也不能代表全體業主、部分或單個業主提出“停止侵害、排除妨礙、恢復原狀或賠償損失”的民事訴訟，即物業管理企業作為此類訴訟的原告不符合《民事訴訟法》關于原告必須具備“其自身權利受到侵害或與案件事實存在法律上利害關系”等要求的規定。
3、對有關行為人所實施的違反行政、民事方面法律法規的行為，依據《物業管理條例》等相關法律法規，物業管理企業有采取必要措施（比如收取施工押金、對行為人講明國家現行有關法律法規等）進行制止的義務；就有關侵權事實有通知受害業主或業主委員會的義務；就涉及行政違法行為有向相關政府職能部門快速進行舉報的義務。物業管理企業怠于行使上述看管、通知或舉報義務，導致業主利益受損的，其還應當對相應業主或利害關系人承擔相應的違約或賠償責任。但《意見》之前的任何法律法規都沒有針對此類糾紛作出過物業管理企業可直接作為原告起訴業主的規定。
4、如果允許物業管理企業直接對實施侵權或違約行為的業主就對物業共用部位、設備設施及物業管理秩序構成妨害的行為提起民事訴訟等于剝奪了政府機關對該些行政違法行為實施處罰或制裁等管理職責的行政權限，也等于剝奪了行政管理相對人（主要是業主）尋求行政救濟的權利，同時也相當于賦予物業管理企業等同于全體業主授權代表或業主委員會的法律地位。
5、物業管理企業直接起訴要求個別業主承擔“排除妨礙、恢復原狀”的民事責任等于混同了物上請求權和合同債權請求權的本質區別。按照基本民法原理，對侵害物權所產生的請求權（即物上請求權）保護方式為“停止侵害、排除妨礙、恢復原狀或賠償損失”等；而對保障合同債權實現所產生的保護請求權（即債的請求權）的保護方式為“確認合同有效或無效、請求合同解除或撤銷或繼續履行、承擔違約責任或賠償損失”等，不可能產生“停止侵害、排除妨礙或恢復原狀”的請求權保護方式。如果允許物業管理企業以《物業管理協議》等合同為依據，但卻向業主們提出“停止侵害、排除妨礙或恢復原狀”的“物上請求權”，這樣豈不隨意就混淆了物權與合同債權請求權保護方式上的區別。
總之，北京市高級人民法院出臺的《意見》中對物業管理企業的訴訟賦權規定是沒有任何法律和法理依據的，并且該等賦權對國家行政權力行使和物業產權人權利享有直接構成妨害。
四、法院怎么能剝奪單個或部分業主的訴權？
北京市高級人民法院出臺的《意見》中規定“物業管理企業違約或違規利用物業共用部位、共用設施設備營利（現實中此等情形大量存在），損害業主公共權益的，業主委員會可以要求物業管理企業恢復原狀，賠償損失，并返還收益”。
值得注意的是：《意見》中只規定業主委員會可以提起訴訟。為什么不規定單個或部分業主可以以個人或部分業主名義提起代表廣大業主公共利益的公益訴訟呢？如果小區業主委員會遲遲成立不起來或業主們根本不想成立業主委員會該怎么辦呢？是不是物業管理企業的上述違約或違規行為就永遠不可能通過訴訟途徑得到解決呢？
可見，實事求是而言，在目前中國現有司法環境狀況下，最高人民法院和省（直轄市、自治區）各高級人民法院的司法解釋、有關案件審理的意見、批復或通知等文件確實起到了補充立法之不足的作用。但是我們在肯定其積極方面的同時，卻也不能忽略其帶來的某些副面影響。按照我國現行政治體制，全國和省（直轄市、自治區）、地級市（自治州）、較大市各級人民代表大會才是國家立法機關，國務院及其各部委有權制定行政管理方面的行政法規、行政規章等規范性文件；而法院應只是審判機關，其只應對司法案件審理過程遇到的問題出具一些如何適用法律或法規的司法文件。法院出臺的這些司法解釋、案件審理的意見、批復或通知無權對國家法律或行政法規等規范文件作出修改，否則難免會產生司法審判權力的不正當擴張或濫用情形。
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