[ 王國平 ]——(2005-10-8) / 已閱53792次
（2）觀點二：認為刑法規定情節嚴重或情節惡劣才構成犯罪時，只是一種提示性規定，“很難說是構成要件”。其主要理由是刑法規定的眾多情節，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，有的屬于客體或對象的，有的屬于主體的，情節就不能單獨作為第五個方面的要件而存在。⑦ 如上文所述，情節犯之情節不能作為犯罪第五要件出現，而是主客觀要件的綜合，這一點是可以肯定的。但并不見得不是第五要件就不能成為犯罪構成的要件，情節作為構成要件不能獨立性存在，還可以綜合性的存在的，從而也可以對犯罪構成四要件加以補充。正是因為情節眾多，現實社會的復雜性，難以對某方面加以具體規定，才需要用“情節嚴重”這一具有高度概括性的詞語加以規定。刑法中的眾多情節，內容雖豐富，涵括主客觀方面，無法稱之為一具體的要件，但該概括性的情節卻不是憑空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又豐富了其不足之處。它可以作為犯罪的一個概括性構成要件，或者說是綜合性的構成要件。因此，基于此觀點二有其不合理之處。
（3）觀點三：認為我國（1979）刑法“為避免繁瑣，片面追求簡明，其結果卻是簡而不明。例如，我國刑法中隨處可見的‘情節嚴重’一詞，其內涵與外延都極其含糊”，“至于其含義是什么，完全在于司法工作人員的理解，而一般公民則無從了解�！痹撚^點同時認為，1997年刑法“在立法指導思想上擯棄了‘寧粗勿細’的原則，而且追求明確性，使刑法具有可操作性，這是一個歷史性的進步。”⑧ 對此有的學者提出了反對的觀點，其理由是：
第一：“情節嚴重”的規定，雖然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于說具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二：“情節嚴重”的規定具有抽象性，但相對抽象的立法規定不等于粗疏性，相反，在許多情況下，法律規定的越具體，漏洞就越多，而且損害法律的簡短價值。
第三：任何法律都需要司法工作人員的理解，刑法也不例外，不能認為，需要司法工作人員理解的規定，就是不好的規定。
第四：我國實行懲辦與寬大相結合的刑事政策，并非將一切危害行為都當作犯罪處理，這決定了“情節嚴重”這一概念具有必要性。⑨
筆者在此認為，作為一部法律必然會有許多具有高度概括性的詞語，它不可能達到十分形象具體的程度，否則就不是法律了�！扒楣潎乐亍币辉~，雖然內涵與外延很模糊，但并不是不具有可操作性。相反，正是因為刑法中出現了像“情節嚴重”這一類的規定，才更需要司法人員加強對刑法的理解，而不是僅僅簡單的適用法律。此外，從法理意義上講，由于法律具有的相對穩定性，與現實社會的復雜多變性之間的矛盾的存在，就需要法律具有高度的概括性，這樣有利于減少立法的成本，而不是反復的修補、修漏�！扒楣潎乐亍钡囊幎ㄟm用于不同的時期，它會隨著社會價值觀念的變化，而認定“情節嚴重”的判斷標準不同。從這一點意義上講，“情節嚴重”這一規定還是具有很強的可操作性的。同時“情節嚴重”是立足于一般的社會價值標準的，一般的公民是能夠對其做出基本的價值判斷的。因此，本人在此不同意第四種觀點。
此外，關于此問題還有很多觀點，在此不一一闡述。
總之，筆者認為情節犯中的“情節嚴重”是犯罪的構成要件，而且是概括性的構成要件。那種將情節犯中的“情節嚴重”排除在犯罪構成要件之外的觀點是沒有依據的。
四、情節犯之定罪情節與犯罪的量刑情節的關系
關于情節犯中的定罪情節與犯罪量刑情節的關系，刑法學界尚存爭議，有人認為情節犯中的定罪情節與犯罪的
量刑情節存在著交叉關系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人對此持反對意見。比較有代表性的主要有如
下幾種觀點：
（1）認為定罪情節不僅可以成為量刑情節，而且一切定罪情節都必然同時成為量刑情節。因為“犯罪的社會危害性的大小以及行為人的人身危險性的決定了最終刑罰的輕重，而犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節來反映的。因此，犯罪案件中一切反映行為的社會危害性和行為人人身危險性的主客觀情節都是量刑的情節。既然定罪情節反映了行為的社會危害性和行為人的人身危險性，它當然是量刑時應當考慮的情節�！雹�
（2）認為“某些犯罪情節在不同的情況下，可以以不同的面目出現。比如危害社會的結果，在考察造成該結果的行為是否構成犯罪時，他是認定犯罪的一個情節。但在對該行為人決定刑罰的輕重時，該結果又充當了刑罰適用的情節角色�！雹�
(3)認為定罪情節“是指犯罪行為實施過程中的，犯罪構成共同要件之外的，影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度的，定罪時作為區分罪與非罪、重罪與輕罪，以及此罪與彼罪的標志的一系列主客觀事實情況。”因此，除了區分罪與非罪、此罪與彼罪之外，定罪情節的“另一項功能是作為區分重罪與輕罪的標志。”⑿
筆者在此認為上述觀點值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點認為定罪情節是同時作為定罪和量刑情節出現的。這里的定罪情節主要是指情節犯中的情節，因為在其他類犯罪當中是很少出現定罪的情節的。僅僅以犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節來反映的，就推導出這些主客觀情節都是量刑情節，未免有點牽強附會了。正是人身危險性和社會危害性決定了某些行為之所以成立犯罪的根據。二者的程度是劃分罪與非罪的根據，而不僅僅是影響量刑的情節。定罪情節反映行為的社會危害性和行為人人身危險性，就正好是區分罪與非罪的一個標志。量刑的時候所要考慮的情節，必須是在行為已經構成犯罪的前提下，再根據行為的危害性程度，危險性大小來裁量刑罰。定罪情節主要是出現在定罪階段，而量刑的情節是出現在量刑的階段的，二者所處的階段不同。定罪情節不能代替量刑情節，量刑情節也不等同于定罪情節。量刑的情節包括加重的情節減輕的情節，法定的情節與酌定的情節，罪前、罪后、罪中情節。而定罪的情節必須嚴格法定，否則就會造成刑罰的不合理、不均衡性。因此，觀點一具有不合理性。
（2）觀點二認為某些犯罪情節在不同的情況下可以作為不同的面目出現。也就是說定罪的情節，在不同的場合、不同的犯罪當中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪當中是定罪的情節，但在有些犯罪中卻是量刑的情節。本人認為這一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪當中往往有著不同的定罪情節，并不是所有的犯罪都是有著相同的情節的。正如以發生危害社會的結果為構成要件要素的結果犯當中，行為發生危害社會的結果可以稱之為定罪的情節之一。但在不以結果為客觀構成要件要素的犯罪當中，發生了危害結果可以作為其加重結果犯處理，這里的危害結果應當是一個影響量刑的情節。但在此處的定罪情節已經不再是發生了危害社會的結果了，而已經變成了“情節嚴重”了。危害結果不是一切犯罪的定罪情節，不能因為其在有些犯罪當中不是定罪情節、而是量刑的情節，就認為犯罪的定罪情節是具有雙功能的。
（3）觀點三認為定罪的情節在定罪時可以作為區分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的標志。實質上是在說明定罪情節同時是在作為定罪與量刑的雙項功能出現的。我們知道，定罪的情節可以作為區分罪與非罪，此罪與彼罪的標志，這一點是沒有爭議的。至于區分重罪與輕罪，我認為這是量刑情節的功能，而不是定罪情節的功能。量刑是考慮行為的程度，是量的方面的，而定罪是考慮行為的質，符合則為犯罪，不符合則為非罪。重罪與輕罪是犯罪的程度方面的劃分，兩者非質的區別，以定罪的情節來區分，似乎不好區分。而觀點三卻恰恰夸大了定罪情節的功能。從這一點上講不具合理性。
總之，筆者認為定罪情節與量刑情節并非等同關系，也非交叉關系，雖然二者存在一定的牽連關系。正是二者的配合，共同決定著對行為的定罪與量刑。在情節犯當中出現的“情節嚴重”作為定罪的情節，是定罪情節當中具有概括性的定罪情節。二者是一種種屬關系。雖然在情節犯當中存在著不少量刑的情節，但他絕對不能代替定罪的情節。
五、情節犯存廢之爭
關于情節犯是否應當廢除，刑法學界還存在著爭議，一部分學者認為情節犯應當廢除，其主要理由是：一、情節犯是我國刑法所特有的形態，為了保證與國際上通行做法以及與其他國家和地區刑法相接軌，需要廢除情節犯。二、適用刑法觀念，以及立法司法實踐需要取消情節犯。三、情節犯具有不確定性，與罪刑法定主義原則相違背。⒀
本人在此認為現在談情節犯的廢除還為時尚早，主要根據有：
（1）從我國立法、司法實踐來看，情節犯的出現符合我國的實際國情。當前我國的立法技術還不夠完善，難以達到面面俱到，具體而詳盡。出現有關情節犯的規定，是彌補這一不足之處的手段之一。雖然，隨著立法司法實踐的不斷完善和豐富，有關情節犯的規定和適用情況有所減少，但它仍將占據著一定的市場。主張情節犯應當廢除的又一個理由是基于對我國司法人員目前的司法操作能力的懷疑。因為情節犯的規定過于很大的概括性，不像某一具體的規定那樣易于操作。它在很大程度上依賴于法官的綜合價值判斷，這無疑是加大了司法工作人員的難度。但我們應當看到正是情節犯的存在，對司法工作人員的要求加大了。這在一定程度上有利于司法人員的綜合能力的提高，而不是僅僅簡單的適用具體法律的規定。
（2）從國外刑法的規定和國際司法的通行做法來看，雖然情節犯是我國刑法之特有規定，但在以判例法為主的英美法系國家中，也存在著不少有關法官自由裁量的問題。其中的自由裁量主要是在法律無明文規定的情況下，雖然先前有或者沒有類似的判例，法官都可以憑借其綜合的價值判斷，來認定行為的合法性與否。這些較之中國的情節犯的適用情況。其靈活性和自由性是有過之而無不及的。此外從法理上說，由于各國的歷史條件的限制，不同的國家和地區法治的發展進程和具體類型是不同的。雖然法治的發展需要移植，但各國有不同的國情，關鍵是要看能否適應本國的具體情況和歷史發展進程。脫離了本國的具體國情，而一味的照搬他國立法司法經驗是不可取的。
（3）主張廢除情節犯的學者的一個重要理由是：從罪刑法定主義原則的要求上看，罪刑法定主義要求刑法的明確性，確定性。而情節犯的規定，卻正好違背了法的確定性，因此這一規定是有違罪刑法定主義原則的。
從表面上看，情節犯的規定似乎不太明確、確定。但實質上，任何法律都不能完全保證其所有規定都是具有明確、確定的特性的。法律的概括性決定了其具體內容往往具有抽象性的特征。情節犯中“情節嚴重”的規定，并不是完全意義上的不確定性，他的具體內容已經隱藏在一定時期的社會價值理念當中了。他是與一般社會價值觀念相一致的。因此，從實質上情節犯并沒有與罪刑法定主義原則相違背。
（4）認為情節犯可以廢除者，還認為情節犯之所以可以廢除，是因為可以通過在情節犯廢除后的一系列具體工作中可以彌補其不足之處。 既然取消情節犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要廢除他。而通過對情節犯的具體操作中加以合理的控制，同樣能達到相同的效果。
總之，本人認為，情節犯這一獨特形態在中國還將占據著很大空間，在現階段廢除情節犯還缺乏可行性。對于其存在的不足之處，我們可以對此加以彌補。
六、小結：
情節犯作為一類以“情節嚴重”為犯罪構成的綜合性要件的犯罪，雖然在我國尚存一定爭議，但它既然客觀存在于我國的刑法當中，我們就要學會合理的去適用它，而不應當對其進行過多的指責，合理控制情節犯的適用是克服其不足之處的一個重要手段。對情節犯的適用，我們應當盡量避免處罰不當罰的行為，運用綜合的價值判斷標準對行為的性質是否達到了刑法規定的“情節嚴重”的程度加以評判。
參考文獻：
① 參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年5月版，第331頁。
② 參見姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁。
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