[ 吳畏利 ]——(2005-10-16) / 已閱25534次
法學方法的革命
——讀梅因《古代法》所感
吳畏利
【摘 要】 梅因的《古代法》體現了歷史法學與古典自然法哲學的對立。“從身份到契約”的論斷固然經典，但得出這一論斷所使用的歷史的法學方法更值得重視。《古代法》之所以成為經典，就在于它促使人們重視從歷史的角度理解法律，引領了一場法學方法的革命。
【關鍵詞】 法學方法 歷史法學 歷史方法
法國大革命時期反對理性主義和自然法學的歷史法學的興起對當時人們思想所造成的沖擊和震蕩是巨大的。而在歷史法學發展史上，1861年被視為一個極其重要的時期。歷史法學的扛鼎之作《古代法》便誕生在這一年。《古代法》被認為是英國歷史法學派奠基人和主要代表人物亨利•梅因畢生工作中的一個宣言書，是關于雅利安民族各個不同支系，尤其是羅馬人、英國人、愛爾蘭人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一個比較研究。從《古代法》中不難看出由梅因所奠基的英國歷史法學派的重要特征之一就是他們所運用的嶄新的歷史學方法。《古代法》一書的全名是《古代法：它與社會早期歷史的聯系和它與現代觀念的關系》，這表明它不僅僅是一部專門性的技術性法律史學著作，而是一部涉及社會、思想、文化、政治等諸多領域的綜合性史論，尤其重視探究古代思想與現代思想的關系。歷史法學派一反自然法學派就法理論法理的局限，而是通過社會思想、文化、政治的演變來研究法律制度的變遷，以及法律變遷對社會歷史演變的反作用。這一方法論上的創新極大的開拓了人們的視野，提升了其理論闡釋力，對后世影響深遠。
一、歷史法學與古典自然法哲學的對立
17和18世紀的自然法哲學家都把理性看作是鑒別何謂理想的最完美的法律形式的指導。“他們所關注的乃是法律的目的和意圖，而不是它的歷史和發展過程。”［1］他們試圖在某些自由和平等的原則的基礎上建構一種新的法律秩序，并且宣稱這些原則乃是理性和正義的永恒要求。歐洲的理性主義和自然法學在法國1789年大革命時期達到了頂峰。當這次大革命未能實現其已經著手力圖以教條主義的方式實現的那些目標而不得不滿足于部分成果時，整個歐洲已開始出現了某種反對大革命所確立的理性主義前提的傾向。特別是在德國和英國，反對此次大革命先驅者所倡導的非歷史的理性主義的運動相當得勢。這兩個國家抵制并且在某種程度上阻撓了人們在整個歐洲大陸傳播法國大革命思想的企圖。立基于歷史和傳統的保守思想開始為人們所強調并廣為宣傳。“在法律和法哲學領域，這意味著對法律的歷史和傳統的強調，進而反對從思辯的角度建立自然法的企圖。法律的歷史得到徹底的研究，而法律改革者的熱情則受到了阻礙。在這個時期，對形成法律的各種力量的科學研究，已然開始取代了對法律的理想性質、意圖、和社會目標的理性探求。” [2]
不難看出，歷史法學派的理論與古典自然法哲學家的理論是尖銳對立的。啟蒙時代的思想家認為，只要訴諸于人之理性，人民就能發現法律規則，并能制定成法典。歷史法學派則厭惡制定法，強調理性不及的、植根于遙遠過去傳統之中的、幾乎是神秘的“民族精神”觀念。古典自然法學派認為，法律的基本原則是無處不在且無時不同的，而歷史法學派卻認為法律制度具有顯著的民族特性；作為一種革命的理論，古典自然法學是面向未來的，而歷史法學則作為一種反對革命的理論面向過去。拿破侖的失敗和維也納會議的召開使歐洲出現了一個政治上的反動時期，帝國王朝的“神圣同盟”就是其間的表現，而歷史法學派實際上就是這種反動在法學上的表現。
歷史法學派也許是促使人們重新關注歷史最重要的因素，因為這種關注歷史的取向乃是19世紀法理學的特點。在當時，世界各國，尤其是德國與英國，都對原始社會和早期社會的法律歷史進行了詳盡的探究。學者們常常撰寫一些詳盡描述某個久遠法律制度中較小細節的書籍。梅因的《古代法》便是書籍中影響最為深遠的代表作之一。作為英國歷史法學派的奠基人和主要代表人物，梅因對原始社會和進步社會法律制度的發展進行了廣泛的比較研究。他在這方面的成就超越了德國歷史法學派最著名的代表人物薩維尼。這些研究使他相信，縱觀各民族的法律發展史，一些進化模式會在不同的社會秩序中和在相似的歷史情勢下不斷重復地展現。在構建和管理人類社會方面，并不存在無限的可能性；一些政治、社會和法律形式會在似乎不同的外衣下重復出現，而且一旦它們重復出現，就會以一些典型的方式表現出來。羅馬封建制所確立的法律規則和法律制度與英國封建制極為相似，盡管它們之間仍存在著一些不同和差異。注重“古今”對照，特別是將古羅馬與英國的法律制度進行比較研究，是《古代法》的一大特點。
二、“從身份到契約”的背后
在《古代法》中，梅因陳述了他認為自己已經發現了的法律進化的普遍規律之一：“所有進步社會的運動在有一點上是一致的。在運動發展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長。‘個人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位。前進是以不同速度完成的，有些社會在表面上是停止不前，但實際上并不是絕對停止不前，只要經過縝密研究這些社會所提供的各種現象，就可以看到其中的古代組織是在崩潰。但是不論前進的速度如何，變化是絕少受到反擊或者倒退的，只有在吸收了完全從外國來的古代觀念和習慣時，才偶爾發生顯然停滯不前的現象。我們也不難看到：用以逐步代替源自‘家族’各項權利義務上那種相互關系形式的，究竟是個人與個人之間的什么關系。用以代替的關系就是‘契約’。在以前，‘人’的一切關系都是被概括在‘家族’關系中的，把這種社會狀態作為歷史的一個起點，從這一個起點開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態移動，所有這些關系都是因‘個人’的自由合意而產生的。”[3]
據此，梅因得出了一個經常被人征引的結論，即“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。”[4]身份乃是一種固定的狀態，個人在這種狀態中的位置并非出于他的意志，而且他也不能通過自己的努力而否棄這種狀態。身份是一種社會秩序的象征，在這種秩序中，群體是社會生活的基本單位。每個個人都受家庭網絡和群體關系的束縛。隨著文明的進步，這種狀態逐漸地讓位于一種基于契約之上的社會制度，這個制度的特征是個人自由。根據梅因的觀點，一種進步的文明，其標志乃是獨立的、自由的和自決的個人作為社會生活的基本單位而出現。
為了證明“從身份到契約”的論題，梅因進行了大量的調查研究，積累了豐厚的資料，這使得《古代法》成為了一幅展示早期社會法制狀況的磅礴畫卷。梅因提出“從身份到契約”的著名論斷，是在《古代法》第五章的結尾部分，而以此為界，可以將《古代法》劃分為兩個部分：第一章至第五章從整體上介紹了早期社會的法制狀況，第六章至第十章則展現了早期社會一些具體的法律制度。
“世界上最著名的一個法律學制度從一部‘法典’開始，也隨著它而結束。”[5]這句意味深長的話位于《古代法》第一章“古代法典”的卷首，同時它也揭開了一部不朽之作的序幕。“法典”指的是古羅馬著名的法律文獻《十二銅表法》。《十二銅表法》奠定了后世整個羅馬法體系的基礎。其關于法律訴訟程式的規定，法官和仲裁官的區分，遺囑繼承和法定繼承以及要式契約等的內容均對后世羅馬法產生了深遠的影響。后世的羅馬法學家正是通過對《十二銅表法》進行解釋和闡發而最終構建了羅馬法律體系。我們可以將梅因也看作一位研究羅馬法的專家，而以《十二銅表法》為中心的羅馬法便成為了《古代法》成書的重要資料來源。而在“法典”時代之前，梅因還提出了一個很值得注意的“習慣法”時代。這就揭示出《古代法》中的“法”不僅包括法典，而且也包括習慣法。值得注意的是，在第一章中，梅因就已經向古典自然法哲學發出了挑戰，他說：“像‘古代法’或‘社會契約’之類，往往為一般人所愛好，很少有踏實地探究社會和法律的原始歷史的；這些理論不但使法律學以后各個階段都受到其最真實和最大的影響，因而也就模糊了真題。”[6]總之，以早期社會的習慣法與法典的規定為論據，推導出“從身份到契約”的經典論斷，進而通過對法律的歷史和傳統的強調，批判從思辯的非歷史的角度建立理性主義的自然法，是《古代法》一書的主要思想脈絡。
在接下來的第二章“法律擬制”與第三章“自然法與衡平”中，梅因提出了關于早期法律發展的一個新階段。即在習慣法階段與法典化階段之后，借助于擬制、衡平、立法等手段對古代嚴苛的法律進行修正的階段。上述手段的采納，乃旨在使法律同日益進步的社會相和諧。在第三章中，梅因簡要回顧了“衡平”的發展史，并指出“萬民法”的起源離不開商品經濟與對外貿易的發展，通過“衡平”，“萬民法”與“自然法”實現了接觸與混合。
自然法究竟從何處來？帶著這種疑問，梅因開始了第四章“自然法的現代史”的論述。他以法國為典型講述了自然法的現代史，并在此章中提到了宗教，稱宗教造成了“原始法律的僵硬性”，導致“社會在幼年時代要招惹到的另外一種危險。”而羅馬法律受宗教的束縛、干擾較小，因此成為“一種與眾不同的優秀典型”。通過對一些權威學者關于“自然”的學說進行批判的分析，梅因總結指出以自然狀態的假設為基礎的哲學是“歷史方法”的勁敵。以自然法為立論基礎，能夠得出一些似乎是理所當然的推論，但事實情況與這些推論并不一定總是相符的。梅因通過探尋史實，舉出了許多活生生的反例。總之第四章處處透露出這樣一種命題：理論的假設與思辯經常與歷史現實發生出入。
從全書的角度出發，第五章“原始社會與古代法”具有“總論”的地位。它以家族為中心，論述了家父權、宗親、血親、婦女的權利與義務、監護制度、奴隸制度等重要內容，呈現了一個以“身份”為紐帶的原始社會。并在章末提出了“從身份到契約”的經典命題。在本章中，梅因堅定了自己作為歷史法學派杰出代表的學術立場。他反對兩種傾向：一是與羅馬學理有著同樣的思想基礎的各種法律學理論所主張的以人類產生之初的“自然狀態”為立論基礎的，在人類社會各個階段都應當普遍遵守的自然法理論。二是雖與羅馬學理有著同樣的思想基礎，但卻又與眾不同的兩種著名理論——孟德斯鳩的“論法的精神”與邊沁的歷史理論，這兩者都強調法律的不穩定性和對單個例子的孤立分析，具體問題具體分析得過了頭。對這兩種截然不同的思想傾向，梅因都進行了批判，他似乎想在這二者之間找到一條更加合理的第三條道路。
從《古代法》的第六章到第十章，梅因向讀者展現了早期社會的許多具體的法律制度，可以將這五章看作《古代法》的“分論”部分。圍繞“從身份到契約”這一思想內核，梅因論述了遺囑繼承的早期史，財產的早期史，契約的早期史以及侵權和犯罪的早期史。比如在第六章“遺囑繼承的早期史”中，梅因向讀者介紹了遺囑繼承的幾點發展趨勢：一、繼承人由嚴格限定為家族內部的成員到繼承人范圍的逐漸放寬；又強調繼承人的身份到強調遺囑人的個人意志。二、由口頭遺囑向書面遺囑轉變；立遺囑的形式、程序也在由固定、單一向多樣化發展。三、遺囑人的權利得到了擴大和延伸：一方面，遺囑由不可撤消到準許可以撤消；另一方面，遺囑生效的時間由遺囑做出時推遲到遺囑人死亡時。再比如在第八章“財產的早期史”中，梅因著重闡述了“先占”的早期存在情況。“先占”是一個民法上的概念，而民法強調“個人”的主體地位。但在早期的人類社會中，社會活動的主體是“家族”而不是“個人”。因此，梅因認為：一些理論家對早期人類所有權狀況的設想與假定很可能與實際情況不相符合。梅因指出“真正古代的制度很可能是共同所有權而不是個別的所有權”。[7]由于深受自然法理論影響的羅馬法律學認為“個人所有權是正常狀態的所有權”，財產歸個人所有才符合自然，才符合人的本性，并且這種羅馬法思想遺傳后世，影響深遠。因此往往給現在的讀者造成了錯誤，掩蓋了歷史的真相。從以上的例證中不難看出梅因試圖從中找到人類社會法制發展進化的普遍規律，這條規律就是他指出的所有進步社會的運動，都是“從身份到契約”的運動。既然如此，在梅因看來，古典自然法哲學把不同時代法律的基本原則 都歸結為相同的原始自然狀態的觀點顯然是站不住腳的。
“從身份到契約”的著名論斷是貫穿《古代法》全書的思想脈絡。為了證明這一論斷，梅因廣泛采用了比較的、經驗的和歷史的研究方法。其實，梅因的法律進化模式也許顯得粗糙、簡單，其研究視野也囿于歷史和地域的局限而未能展開和深入，然而給后來法學產生巨大影響的，是他以比較的、經驗的和歷史的手段審視不同民族的法律制度，最后得出法律發展的一般原理。梅因的這種研究方法，同當時實證主義的興起是分不開的。但梅因并不像他的前輩，歷史學派的鼻祖和創始人胡果“像懷疑論者那樣去對待事物的必然本質”以及“力圖證明，實證的事物是不合乎理性的”。[8]梅因并不否認理性的存在，他也承認在某一時代的不同法律制度中存在著某些相同的東西，他只是反對將不同時代法律制度的本質都歸結為一種原初的理性。梅因不僅擺脫了傳統歷史主義的庸俗懷疑論的束縛，而且開創了自己獨特的歷史研究方法。因此可以說，《古代法》一書的最大價值存在于“從身份到契約”經典論斷背后的研究方法之中。
三、法學方法的革命
一部作品是否成為經典，要看它主題恒久的價值和本身可承受解釋的張力。換言之，一部經典著作不同于平庸作品之處，就在于對原初的問題以新穎的論述做出了強調。梅因的《古代法》正是如此。從歷史背景上看，梅因促使人們對形成法律的各種力量加以重視，而不是只服從于先驗的自然法設想。十九世紀流行的盧梭的《社會契約論》被人們看成唯一的理解法律的路徑，梅因指出了這種思潮的偏頗和淺薄。對于以奧斯丁為代表的分析法學派，梅因指出“主權者的命令”的理論至少在法律產生時并不符合事實，并且它可以解釋的問題也是有限的。與分析法學派堅持只研究實際執行的法律不同，研究法律歷史的梅因仍然希望對“法律應當是什么”的問題作出回答。梅因在研究中提出的問題是，法律在過去的年代里究竟是如何發展的，研究的目的是解決法律發生發展的一般規律。
梅因對于自然法的批判，實際上是“歷史方法”產生的必然結果：既然過去是如此，我們據以做出判斷的經驗又只能來自過去，那么有什么理由認為現在和將來的法律不是如此呢？這應該是《古代法》成書的前提。
然而，梅因的不足也正好蘊含在他的偉大之中。無論梅因、奧斯丁還是盧梭，實際上都是法律的解釋者。奧斯丁立論的基礎是普通人對法律的態度，盧梭立足于“為什么法律應當遵守”的冥想，而梅因在《古代法》中卻試圖作出一個根本性的解釋：歷史是如此，現在即如此，將來也必如此。值得追問的是，歷史果真如此嗎？梅因并不是評判的標準。
在《古代法》中，梅因揭示了當時許多鮮為人知的事實，有些甚至顛覆了人們慣有的觀念。歷史資料的豐富厚實是《古代法》得以立論的重要條件。可是仔細一想，還存在一些值得三思的地方：首先，歷史資料是有限的，現存的資料是否足夠對某一時代的法律加以研究并歸結成一種簡單的圖式，值得懷疑；其次，以某一個人或某一群人的眼光，絕對不可能反映歷史的全景。如福柯等被貼上“后現代”標簽的大師對歷史本身的反思得出了顛覆歷史的結論。這種極端的觀點雖不能得到普遍的認同，但至少可以肯定，梅因也只是歷史的解釋者，而不是歷史本身。
梅因提出了法律發展的一般圖式，其基礎是《古代法》不只一次提到的人類社會的幼稚與成熟期。對理解《古代法》有幫助的是，梅因作為法學家的同時，還是一個作為“文化進化論”者的人類學家。“進化論”的歷史方法蘊藏的風險不僅是理論上的偏見和獨斷，它和歷史決定論的關系也顯而易見。現代已經有一些哲學家對進化論的理論基礎作出了反思，結論是意識形態統治的歷史悲劇并不僅僅來源于東方專制傳統，而是內在于決定論本身。實際上，關于歷史的“進步”，《古代法》中的一些觀點也呈現出很大的張力。梅因對于歷史的判斷決不是離開了自然法，他的研究讓人感覺出某些“歷史的規律”，但由于歷史并不能說明法律應當成為社會秩序的理由，自然法仍然有不可替代的價值。這樣，梅因仍然沒有成為一個離經叛道者。梅因也提到“如果自然法沒有成為古代世界中的一種普遍信念，這就很難說思想的歷史，因此也就是人類的歷史，究竟會朝那一個方向發展了。”[9]這正是進化論作為社會文化理論的致命之處；進化論不應當受到信念、理想這些上層建筑的決定，否則就難以自足，難以否棄超驗的的觀念達到純粹。
在這樣的背景下看待梅因的理論，就不會簡單的肯定或者否定。所謂《古代法》真正的復興了歷史研究方法并反駁了自然法，并不在于梅因發現了歷史的研究的唯一正確途徑，而是促使人們重視從歷史的角度來理解法典，引領了一場法學方法的革命。而這，正是《古代法》成為經典的特征。
梅因在對古代“人法”的各個部分加以考察之后，得出結論說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動。不難看出，作者在給出這一結論時是十分謹慎的。“從身份到契約”首先僅是對于“到此處為止”的社會運動的一種描述，其次它也僅僅是就“進步社會的運動”而言的。梅因的這種謹慎態度是和他使用的歷史方法分不開的。梅因可以對他所處時代之前的歷史進行研究，但對其生后人類歷史發展的總結就無能為力了。因此，讀者不應該僅僅是沉醉于“從身份到契約”的經典論斷，更要掌握法學研究的歷史方法，沿著《古代法》的邏輯道進路向前推進。
參考書目：
[1]（美）埃德加•博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,1998.91.
[2] (美）埃德加•博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,1998.91.
[3](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996.96.
[4](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996.97.
[5](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996.1.
[6](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996.2.
[7](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996.147.
[8](德)馬克思.法的歷史學派的哲學宣言.馬克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956.98.
[9](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996.43.
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