[ 谷遼海 ]——(2005-10-18) / 已閱9979次
政府采購競爭性談判制度的“黑洞”
發表時間：2005年10月18日 10:25
來源：http://finance.sina.com.cn 中國經濟時報
谷遼海
競爭性談判 Ｎｅｇｏｔｉａｔｅｄ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｗｉｔｈｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ是指采購人或采購代理機構通過與多家供應商進行談判，最后從中確定最佳的成交供應商。這是聯合國國際貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》（以下簡稱《示范法》）所規定的非招標程序的采購方法之一，也為我國的《政府采購法》所移植。
根據我國財政部統計，2004年采用競爭性談判采購方式進行政府采購的規模為225．6億元，占采購總規模的10％。可見，競爭性談判采購方法也廣泛應用于我國公共采購領域。但是，財政部并未將工程領域里的競爭性談判采購規模納入到統計數據中。換言之，我國通過競爭性談判采購方式進行政府采購的規模遠遠超過財政部的統計數據。
由于我國政府采購招標程序的缺位，許多政府采購中心和招標公司都熱衷于采取競爭性談判采購方法。然而，《示范法》嚴謹的適用條件及其操作規程并未為我國立法所全部采納，從而導致我國公共采購領域在適用這一采購方法時存在著太多的“貓膩”。下面，我們還是從一個競爭性談判的政府采購案例說起。
2004年9月28日，福建省泉州市財政局對投訴人泉州市無線電五廠、深圳市正海現代實驗室設備有限公司、上海卓越睿新電子有限公司與被投訴人泉州云鋒招標有限公司、泉州師范學院“語音學習系統設備及其服務”項目競爭性談判的政府采購糾紛作出廢標處理決定。其主要內容為：招標公司在采購過程中沒有嚴格依照談判文件規定按抽簽結果的順序對樣機進行演示；評委在評審前臨時又增加了演示分40分；大部分評委在評審過程中沒有對供應商的報盤文件進行詳細的閱讀，就憑“印象”打分。出現在這起案件中的現象在我國政府采購實踐中非常普遍。從中我們可以發現，現行法律所規定的競爭性談判制度還存在著巨大的“黑洞”。其主要表現是競爭性談判方式的適用情形太多，操作程序過于簡陋，具體分析如下。
首先，法律賦予采購主體太多的選擇權。我國《政府采購法》第三十條規定了貨物和服務通過競爭性談判方式采購的適用條件，雖然只羅列了四種法定情形，但實際上包括了13種法定情形，即：（1）公開招標后沒有供應商投標；（2）邀請招標后沒有供應商投標；（3）公開招標后沒有合格的貨物和服務；（4）邀請招標后沒有合格的貨物和服務；（5）重新公開招標未能成立的；（6）重新邀請招標未能成立的；（7）貨物或服務的技術復雜，不能確定詳細規格的；（8）貨物或服務的性質特殊，不能確定詳細規格的；（9）貨物和服務的技術復雜，不能確定具體要求的；（10）貨物和服務的性質特殊，不能確定具體要求的；（11）采用公開招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（12）采用招標邀請招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（13）貨物或服務不能事先計算出價格總額的。
只要具備前述條件之一，就可以選擇這一采購方式。實踐中，出現第1至第6情形而選擇競爭性談判采購的不多見。余下的七種情形，均系采購主體任意選擇的法定理由。筆者認為，過多的選擇空間，太大的自由度，必然會導致公共采購過程中更多的“貓膩”。而《示范法》在適用這種采購方法有非常嚴格的限制條件，比我國立法要嚴謹。
其次，采購程序存在著太多的漏洞和缺陷。我國《政府采購法》只有第三十八條規定了競爭性談判的采購程序，其它的條款再也看不到相關的規定。財政部2004年8月頒發了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，但對于競爭性談判，至今沒有出臺相應的行為規范。由此而來，采購程序中的黑箱操作自然不可避免。我們從前面所介紹的案件可見一斑。程序方面所存在的主要問題是：其一，談判專家無法站在第三方的公正立場來比較、評估適格供應商。為保證采購程序的公平和公正，我國法律規定，談判小組的專家不得少于談判成員總數的三分之二。但沒有規定專家需要具備什么樣的條件，應該由誰來聘請，由誰支付報酬。實踐中，正如與《招標投標法》的評標專家制度所存在的缺陷一樣，所有的談判專家都是由招標公司或采購中心聘請的，由委托人承擔所有費用的。因此，在選擇成交供應商時，專家們是不可能違背委托人意志的。其二，談判文件沒有法定要求。實踐中，競爭性談判往往有許多次，每次的談判文件，哪些內容是必須確定的，法無明文規定。其三，每次的報價文件或開盤文件的啟封程序沒有法律規定。現行法律沒有規定開啟每一個談判供應商報價文件的法律程序，也沒有規定無利害關系人進行現場監督的程序。其四，沒有法定的評審打分標準。實踐中，給供應商打分的隨意性和主觀性都非常大，正如前述案件所介紹的，臨時增加分數、任意更改標準的現象非常普遍。其五，法律沒有明確規定談判順序。其六，《最終報價文件》無確定的最后報價。實踐中，最終談判文件的遞交時間受較多的人為因素影響，往往變化無常，導致最終報價的不確定性。其七，確定成交供應商的依據主觀性太強。報價最低在競爭性談判過程中往往還不是最終取勝的理由，仍然需要采購人或者采購代理機構聘請的專家來確定，而受聘的專家最終還是需要對委托人言聽計從的。
綜上所述，我國《政府采購法》所規定的競爭性談判采購方式不論是立法還是實踐都存在不容忽視的問題，亟須引起立法部門的重視。（22）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
