[ 侯斌 ]——(2005-10-23) / 已閱17896次
論對向犯
侯斌
摘要：我國刑法理論對對向犯鮮有研究，但刑法規(guī)定的犯罪卻有這樣的形態(tài)。在以人為對象的犯罪中，行為人與相對人的行為各自指向自己的相對方，并以對方的行為存在為要件的犯罪形態(tài)即是對向犯。我國刑法對對向犯的對向關(guān)系雙方行為人規(guī)定有三種處罰方式：同罪同刑、異罪異刑和只罰一方。對于前兩種應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定予以定罪量刑。對于第三種情況，筆者認(rèn)為，一般情況下應(yīng)當(dāng)只處罰刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪的一方，另一方不予處罰。但是，如果“不罰一方”的行為屬于超出了對向行為的正常模式的教唆行為或者幫助行為，就可以根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定追究其共犯的刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：對向關(guān)系；對向犯；共同犯罪；刑事責(zé)任
在以人為對象的犯罪中，行為人與作為對象的人之間存在著兩種關(guān)系：一是被害關(guān)系，二是對向關(guān)系（也稱對合關(guān)系）。在被害關(guān)系中，存在的是加害人與被害人的關(guān)系。在對向關(guān)系中，沒有被害人，行為雙方不是加害人與被害人的關(guān)系，而是互為行為對向的關(guān)系，即行為雙方各自指向自己的相對方，并且以相對方的行為存在為要件的交互關(guān)系[1]，例如受賄行為與行賄行為之間就是典型的對向關(guān)系。對于存在這種對向關(guān)系的犯罪形態(tài)，我們可以稱之為對向犯。
在刑法理論中，對向犯概念常見于關(guān)于必要共同犯罪的表現(xiàn)形式的論述中，認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的必要共同犯罪包括對向犯和多眾犯兩種形式[2]。但是，必要共同犯罪應(yīng)當(dāng)以共犯一罪為特征，而對向犯包括了雙方行為人共同構(gòu)成同一罪，或者各自構(gòu)成不同的罪，或者只有一方構(gòu)成犯罪，另一方不構(gòu)成犯罪三種情形，后兩種情形要稱之為必要共同犯罪實(shí)為不妥。因此，筆者認(rèn)為，對向犯概念不應(yīng)僅限于必要共同犯罪之中，而應(yīng)當(dāng)廣義地理解為具有對向關(guān)系的犯罪形態(tài)。它包括必要共同犯罪中的對向犯形式，但不止于該種情形，還應(yīng)當(dāng)包括那些雖然雙方行為人不構(gòu)成共同犯罪，但犯罪之間具有對向關(guān)系的情形。這也是本文所稱對向犯的內(nèi)涵。
從上面的表述可以看出，對向犯具有以下特征[3]：一是對向性。即對向犯雙方行為人具有互為行為相對人的關(guān)系，彼此依存，缺一不可。二是犯罪性。對向犯既可以是對向關(guān)系雙方構(gòu)成同一罪，也可以是構(gòu)成不同的罪，還可以是一方構(gòu)成犯罪，另一方不構(gòu)成犯罪，但必須以至少一方構(gòu)成犯罪為前提。三是法定性。對向犯是一種法定的犯罪形態(tài)，是由刑法加以規(guī)定的，因此也應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法加以認(rèn)定。
一、對向犯類型
對向犯可以從對向關(guān)系的表現(xiàn)分類，如分為買賣關(guān)系的對向犯、管理關(guān)系的對向犯等，也可以從法律規(guī)定的對向犯的定罪處罰的情形來加以分類。考慮到對向犯是刑法規(guī)定的一種犯罪形態(tài)，故從刑法規(guī)定的定罪處罰情形來對對向犯進(jìn)行分類更加科學(xué)。由此，對向犯可以分為三種類型：
（一）同罪同刑
同罪同刑就是對對向行為的雙方都確定相同的罪名，并規(guī)定相同的法定刑。這類對向犯是真正的必要的共同犯罪。就其對向關(guān)系的表現(xiàn)來看，包括了買賣關(guān)系、招投標(biāo)關(guān)系、相婚關(guān)系等。
1、買賣關(guān)系的對向犯。這類對向犯行為雙方的對向關(guān)系表現(xiàn)為買賣關(guān)系，一方購買，一方出賣，我國刑法規(guī)定無論是買方還是賣方均構(gòu)成犯罪，并且主要以“非法買賣……罪”的形式規(guī)定在同一個罪名中。具體犯罪包括：（1）出售、購買假幣罪；（2）非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪；（3）非法買賣核材料罪；（4）非法買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪；（5）非法買賣警用裝備罪；（6）收購、銷售贓物罪；（7）非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪；（8）非法買賣制毒物品罪；（9）非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪；（10）買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪；（11）非法買賣軍用標(biāo)志罪。
2、其他關(guān)系的對向犯。即對向犯行為雙方的對向關(guān)系是除買賣關(guān)系之外的其他關(guān)系，包括招投標(biāo)關(guān)系、相婚關(guān)系、接送關(guān)系等。具體犯罪包括：（1）串通投標(biāo)罪。在招投標(biāo)中，招標(biāo)與投標(biāo)是發(fā)包建設(shè)工程、購買成套設(shè)備等民事經(jīng)濟(jì)活動中采用的有組織的市場交易行為，兩者之間存在對向關(guān)系。如果招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益，即構(gòu)成串通投標(biāo)罪，屬于對向犯。（2）重婚罪。重婚罪中，明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，是相婚行為，也構(gòu)成重婚罪。重婚者與相婚者之間存在對向關(guān)系，構(gòu)成對向犯。（3）接送不合格兵員罪。接受方與輸送方一接一送，雙方存在對向關(guān)系，構(gòu)成對向犯。
（二）異罪異刑
異罪異刑是指法律規(guī)定對向行為的雙方都構(gòu)成犯罪，但是卻規(guī)定了不同的罪名，并適用不同的法定刑。該類對向犯不是共同犯罪。其對向關(guān)系的表現(xiàn)為買賣關(guān)系、行受賄關(guān)系和管理關(guān)系。
1、買賣關(guān)系的對向犯。具體犯罪有：（1）非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票罪；（2）拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪。
2、行受賄關(guān)系的對向犯。具體犯罪有：（1）公司、企業(yè)人員受賄罪與對公司、企業(yè)人員行賄罪；（2）受賄罪與行賄罪；（3）單位受賄罪與對單位行賄罪。
3、管理關(guān)系的對向犯。具體犯罪有：（1）偷稅罪與徇私舞弊不征、少征稅款罪；（2）脫逃罪與私放在押人員罪；（3）走私罪與放縱走私罪；（4）生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪；（5）偷越國（邊）境罪與放行偷越國（邊）境人員罪。
（三）只罰一方
對向犯的雙方行為人并不一定都構(gòu)成犯罪，對于一些對向犯，法律規(guī)定只有一方構(gòu)成犯罪，而另一方不構(gòu)成犯罪，只是一般的違法行為。該類對向犯的對向關(guān)系主要還是買賣關(guān)系，還有挪用-使用關(guān)系等。具體犯罪如：銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與購買侵權(quán)復(fù)制品行為；倒賣文物罪與購買文物行為；販賣淫穢物品牟利罪與購買淫穢物品行為；販賣毒品罪與購買毒品的行為；偽造、變造居民身份證罪與買假身份證的行為；挪用公款罪與他人使用挪用的公款行為等，但不止于這些犯罪行為。
二、對向犯的刑事責(zé)任
如前所述，根據(jù)刑法規(guī)定的處罰方式的不同，對向犯可以分為同罪同刑、異罪異刑和只罰一方三種類型。這樣分類同時(shí)表明了刑法對對向犯刑事責(zé)任的確定方式：對于屬于同罪同刑的對向犯，對向關(guān)系雙方行為人構(gòu)成共同犯罪，定同一罪名，并在法定刑范圍內(nèi)，按照共同犯罪人的量刑原則予以量刑；對于屬于異罪異刑的對向犯，對向關(guān)系雙方行為人分別按照各自觸犯的罪名定罪量刑；對于刑法規(guī)定只處罰一方的對向犯，一般認(rèn)為只對刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的一方定罪量刑，而另一方不構(gòu)成犯罪。
對于前兩種類型的對向犯的刑事責(zé)任的確定一般不存在什么爭議，應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定的罪名定罪量刑。值得一提的是，對于異罪異刑的對向犯，我們不能適用刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來追究雙方的共犯的刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)分別定罪。存在爭論的是第三種類型的對向犯，該種對向犯，刑法只明確規(guī)定對向關(guān)系的一方所觸犯的罪名，對另一方?jīng)]有明確規(guī)定構(gòu)成犯罪，那么能否以刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來追究其刑事責(zé)任呢？例如販賣和購買淫穢物品行為，法律只規(guī)定販賣一方構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，購買一方并不構(gòu)成犯罪，對購買一方能否作為販賣淫穢物品牟利罪的共犯來處罰？對此，理論界有不同的主張。否定說認(rèn)為：如果法律規(guī)定的構(gòu)成要件必須包含或必須以另一個主體的行為為前提，但法律并沒有規(guī)定應(yīng)對該主體進(jìn)行處罰，那就意味著法律沒有要處罰該主體的意思，如果按照刑法關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定來加以處罰就違背了罪刑法定原則[4]。肯定說則認(rèn)為：如果對向犯參與一方的行為屬于正常情況，不追究其刑事責(zé)任，但是，如果這種參與行為是反常的、過分的，則應(yīng)當(dāng)適用總則的任意共犯的規(guī)定，以教唆犯或者幫助犯追究其刑事責(zé)任[5]。筆者認(rèn)為，刑法既然規(guī)定對該類對向犯只處罰一方，另一方一般應(yīng)當(dāng)排除在處罰范圍之外。但是如果另一方的行為是過分的、不正常的，如教唆引起一方犯罪的，則應(yīng)當(dāng)考慮是否以共同犯罪追究其刑事責(zé)任了。解決好這個問題關(guān)鍵是如何確立標(biāo)準(zhǔn)來判斷不罰一方的行為是否屬于受罰的范圍。
對此，國外刑法理論界的觀點(diǎn)概括起來有三種[6]，一是正常模式說，認(rèn)為不受處罰的對向犯一方的參與行為只要是屬于正常情況的參與形式，即使根據(jù)總則中共同犯罪的規(guī)定，該參與行為是可罰的教唆或者幫助行為，也不適用總則規(guī)定，不追究其刑事責(zé)任。但是，如果參與行為的形式是反常的、過分的，超出了參與行為的正常模式，則應(yīng)當(dāng)適用總則的共同犯罪規(guī)定，以教唆犯或者幫助犯論處。以販賣淫穢物品罪為例，購買者主動尋找販賣者，提出“請將該書賣給我”，購買者不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，因?yàn)椤柏溬u”的概念中，當(dāng)然包含有購買者的要求，其行為沒有超出正常模式。但是，如果販賣者的犯罪意思和行為是在購買者積極執(zhí)著地一再要求、誘惑或者幫助下導(dǎo)致的，那么這種行為已經(jīng)大大超出了正常模式，應(yīng)當(dāng)以教唆犯或幫助犯追究其刑事責(zé)任。二是積極行為說，該學(xué)說認(rèn)為只要不受處罰一方積極主動地參與對向行為，就可以適用總則的共同犯罪的規(guī)定追究責(zé)任。同樣以販賣淫穢物品罪為例，如果購買者積極主動地聯(lián)系販賣者，實(shí)施了購買行為，就應(yīng)當(dāng)以販賣淫穢物品罪的教唆犯或者幫助犯論處。三是排除不罰理由說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從不處罰其中一方的理由上來分析，首先，對向關(guān)系一方是被害人的不處罰；其次，對于一些不具期待可能性的行為不處罰，例如窩藏罪中，對于請求藏匿的罪犯來說，要求其不這樣做顯然是不具期待可能性的，因此，對請求藏匿的罪犯不以窩藏罪教唆犯追究其責(zé)任，既然不罰的理由是基于上述兩種情況，那么，如果不罰一方的行為超出了這些理由，就應(yīng)當(dāng)受到處罰。
綜合分析上述幾種觀點(diǎn)可以看出，對于不罰一方是否適用總則關(guān)于共同犯罪規(guī)定來定罪上，積極行為說和排除不罰理由說相比正常模式說更加寬泛。而通說認(rèn)為，對于“只罰一方”的對向犯，刑法在規(guī)定處罰一方時(shí)，當(dāng)然預(yù)想到了不罰一方的行為，既然刑法不對其行為設(shè)立處罰規(guī)定，就表明刑法認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪。而立法者所能想到的不罰行為的表現(xiàn)當(dāng)然只是這類行為的正常模式，例如購買者的購買行為可能表現(xiàn)為：尋找販賣者，向販賣者提出“賣給我”要求，付貨款等。購買者的行為有可能是過分積極的，如多方尋找販賣者、數(shù)次向販賣者提出要求等，但我們可以看出，他仍然屬于購買行為的正常模式，也就是說，仍然在刑法不認(rèn)為應(yīng)當(dāng)處罰的范圍之內(nèi)。因此，積極行為說和排除不罰理由說設(shè)立的寬泛的條件過分?jǐn)U大了“不罰一方”受處罰的范圍，而正常模式說所設(shè)立的處罰標(biāo)準(zhǔn)更為妥當(dāng)。由此，要判斷不罰一方是否適用刑法關(guān)于共同犯罪規(guī)定來定罪，應(yīng)當(dāng)看不罰一方的行為表現(xiàn)是否屬于對向行為的正常模式，如果其行為表現(xiàn)是反常的、過分的，超出了對向行為的正常模式，就應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定追究其刑事責(zé)任。
三、對向犯刑事責(zé)任的展開
（一）“不罰一方”的可罰性具體判斷
對于“只罰一方”的對向犯，“不罰一方”的行為如果超出了正常模式，就可以根據(jù)共同犯罪規(guī)定來追究其共犯的刑事責(zé)任。就其在共同犯罪中的地位來看，無非是教唆犯或幫助犯，也就是說，“不罰一方”的行為表現(xiàn)只可能是教唆行為或者幫助行為。那么，這些行為在什么情況下是正常模式，什么情況下不正常，則直接關(guān)系到行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定。
1、教唆行為。所謂“教唆”，是指引起他人實(shí)行犯罪意圖的行為，教唆行為的表現(xiàn)形式包括：勸說、請求、挑撥、刺激、利誘、慫恿、囑托、脅迫、誘騙、授意等[7]。在“只罰一方”的對向犯中，“不罰一方”如果教唆“受罰一方”犯罪，則可能根據(jù)共同犯罪的教唆共犯被追究刑事責(zé)任。但并不是說，凡是“不罰一方”存在教唆，就肯定會被追究，如果這種教唆是對向犯的正常模式，是不應(yīng)當(dāng)作為教唆共犯定罪的。以“販賣—購買”對向犯為例，如果購買者被動接受販賣者的兜售而購買的，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。如果購買者主動尋找販賣者，并要求“賣給我”，販賣者因此而賣給他，購買者的行為就是教唆行為，但是，從“販賣—購買”對向關(guān)系的模式來看，當(dāng)然可能存在著購買者向販賣者主動提出要求，哪怕是積極的數(shù)次要求，這也仍然屬于正常的行為模式，不應(yīng)當(dāng)作為販賣者的教唆共犯。那么，購買者的行為在什么情況下超出了正常的行為模式呢？筆者認(rèn)為，教唆沒有犯罪意思的人來實(shí)施犯罪，則超出了對向行為的正常模式。例如，教唆引誘沒有販賣毒品犯意的人販賣毒品給他，購買者就應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪的教唆共犯追究刑事責(zé)任。
2、幫助行為。“不罰一方”可能因?yàn)槠鋷椭袨槎鴺?gòu)成共犯，但是并非“不罰一方”有協(xié)助相對方實(shí)施犯罪，客觀上起到了幫助作用的就認(rèn)定為共犯，還要看其幫助行為有沒有超過對向行為的正常模式。例如，購買居民身份證時(shí)，向偽造者預(yù)付了錢款并提供了照片，這樣的行為就不是單純的購買了，而是為偽造行為提供了幫助，才使得偽造行為得以實(shí)現(xiàn)，但是，這種預(yù)付錢款和提供照片的行為應(yīng)當(dāng)是購買假居民身份證不可缺少的行為，也就是說，這樣的行為并沒有超出購買行為的正常模式，不應(yīng)當(dāng)以共犯追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果其幫助行為是過分積極的，超出了對向行為的正常模式，就可以根據(jù)共同犯罪規(guī)定追究其刑事責(zé)任。例如，挪用公款犯罪中，使用人與挪用人共謀，參與策劃，幫助取得挪用款的行為，就是超出了正常行為模式的幫助行為，應(yīng)當(dāng)以共犯追究其刑事責(zé)任。
（二）對有關(guān)司法解釋的評說
1、1998年，最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。有人認(rèn)為，這一解釋有極大的不合理性，因?yàn)樽鳛榉缸镄袨閷ο蟮娜耍荒芤蚱浣M織、教唆、幫助、共謀、配合行為而構(gòu)成該犯罪的共犯[8]。但筆者認(rèn)為，該司法解釋應(yīng)該是合理的。如前所述，“只罰一方”的對向犯中，“不罰一方”的行為如果超出對向行為的正常模式，就應(yīng)當(dāng)追究其共犯的刑事責(zé)任。挪用公款犯罪中的使用人，如果是“指使”挪用人挪用公款，就屬于教唆沒有犯罪意圖的人來實(shí)施犯罪，其行為就已經(jīng)超過使用人行為的正常模式。“參與策劃取得挪用款的”行為則是超出了使用人正常行為模式的幫助行為。上述兩種行為均可以根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定追究使用人的共犯的刑事責(zé)任。
2、2001年，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第四款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。”筆者認(rèn)為，該解釋有欠妥當(dāng)之處。刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的行為是銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為，不包括購買、使用該類產(chǎn)品的行為。如果購買行為要成立銷售行為的共犯，也要求購買人有超出正常模式的教唆行為或幫助行為。單純的購買并在隨后使用的行為顯然符合購買行為的正常模式，要以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪共犯定罪是沒有其充分的理由。當(dāng)然，以司法解釋來進(jìn)行法律擬制，規(guī)定該購買、使用行為就構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，更是明顯有悖于罪刑法定原則。因此，該解釋有越權(quán)擴(kuò)大解釋之嫌。
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（作者系西南民族大學(xué)法學(xué)院副教授，四川 成都 610041）
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