[ 王國平 ]——(2005-10-23) / 已閱26787次
筆者在此認為現在談情節犯的廢除還為時尚早，主要根據有：
（1）從我國立法、司法實踐來看，情節犯的出現符合我國的實際國情。當前我國的立法技術還不夠完善，難以達到面面俱到，具體而詳盡。出現有關情節犯的規定，是彌補這一不足之處的手段之一。雖然，隨著立法司法實踐的不斷完善和豐富，有關情節犯的規定和適用情況有所減少，但它仍將占據著一定的市場。主張情節犯應當廢除的又一個理由是基于對我國司法人員目前的司法操作能力的懷疑。因為情節犯的規定過于很大的概括性，不像某一具體的規定那樣易于操作。它在很大程度上依賴于法官的綜合價值判斷，這無疑是加大了司法工作人員的難度。但我們應當看到正是情節犯的存在，對司法工作人員的要求加大了。這在一定程度上有利于司法人員的綜合能力的提高，而不是僅僅簡單的適用具體法律的規定。
（2）從國外刑法的規定和國際司法的通行做法來看，雖然情節犯是我國刑法之特有規定，但在以判例法為主的英美法系國家中，也存在著不少有關法官自由裁量的問題。其中的自由裁量主要是在法律無明文規定的情況下，雖然先前有或者沒有類似的判例，法官都可以憑借其綜合的價值判斷，來認定行為的合法性與否。這些較之中國的情節犯的適用情況，其靈活性和自由性是有過之而無不及的。此外從法理上說，由于各國的歷史條件的限制，不同的國家和地區法治的發展進程和具體類型是不同的。雖然法治的發展需要移植，但各國有不同的國情，關鍵是要看能否適應本國的具體情況和歷史發展進程。脫離了本國的具體國情，而一味的照搬他國立法司法經驗是不可取的。
（3）主張廢除情節犯的學者的一個重要理由是：從罪刑法定主義原則的要求上看，罪刑法定主義要求刑法的明確性，確定性。而情節犯的規定，卻正好違背了法的確定性，因此這一規定是有違罪刑法定主義原則的。
從表面上看，情節犯的規定似乎不太明確、確定。但實質上，任何法律都不能完全保證其所有規定都是具有明確、確定的特性的，法律的概括性決定了其具體內容往往具有抽象性的特征。罪刑法定主義原則所要求的明確性也不是絕對意義上的明確，明確性只是相對的。情節犯中“情節嚴重”的規定，并不是完全意義上的不確定性，他的具體內容已經隱藏在一定時期的社會價值理念當中了，是與一般社會價值觀念相一致的。同時，期待刑法的過于具體、過于明確是一種理想的，也是一種幼稚的想法。正如張明楷教授所說“明確性不等于具體性，刑法必須簡短，不得冗長，否則難以起到行為規范的作用；刑法規定的越具體漏洞便越多；刑法過于具體便難以調劑特殊情況；刑法越具體交叉便越多，適用刑法就越難。可見，過于具體反而不明確。”⒀（注：參見張明楷著《刑法格言的展開》，法律出版社2002年版，第37頁）。
此外，立法的規定也不可避免的存在著概括性的，抽象性的特征。這就需要我們合理的立法、司法解釋，而這些解釋正好可以彌補法的抽象性的不足。情節犯的規定所具有高度概括性的特征，并不違背真正法律意義上的明確性要求。因此，從實質意義上講，情節犯并沒有與罪刑法定主義原則相違背。
（4）認為情節犯可以廢除者，還認為情節犯之所以可以廢除，是因為可以通過在情節犯廢除后的一系列具體工作中可以彌補其不足之處。 既然取消情節犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要廢除。而通過對情節犯的具體操作中加以合理的控制，同樣能達到相同的效果。
（5）刑法中存在的一類以情節嚴重為構成要件的犯罪，當情節不嚴重那就不夠成犯罪。如果只是簡單的將其廢除，從刑法的目的上講，它是不利于保護法益的。當某一類行為在一般情況下不夠成犯罪，但當它達到一定的程度時，就已經構成犯罪了。如果，將其中的“情節嚴重”刪除，而是簡單的加入一些事實性的規定，或者是不加入任何規定。這是不符合罪刑法定主義原則的，在一定程度上也增加了立法的成本。如果廢除情節犯，就會出現諸如當社會情形發生變更時，就對刑法加以補充，再重新加入新的事實性規定等等情況，像這樣的立法是不合理的。它違背了法律的穩定性特征。
（6）雖然在刑法中一些嚴重的犯罪，尤其是嚴重的暴力性犯罪，規定“情節嚴重”似乎是多余的。例如，在強奸犯罪當中，不管情節嚴不嚴重，只要是實施了這一行為，從一定程度上講就構成了強奸罪。但這里的“情節嚴重”并非情節犯中的“情節嚴重”，它只是該類犯罪的加重情節，只是一種影響量刑的情節。可以稱之為結果加重犯。我們不能因為某項規定中出現了“情節嚴重”的規定就想當然的認為它是情節犯。
總之，筆者認為，情節犯這一獨特形態在中國還將占據著很大空間，在現階段廢除情節犯還缺乏可行性。對于其存在的不足之處，我們可以對此加以彌補。
六、小結：
情節犯作為一類以“情節嚴重”為犯罪構成的綜合性要件的犯罪，雖然在我國尚存一定爭議，但它既然客觀存在于我國的刑法當中，我們就要學會合理適用它，而不應當對其進行過多指責，合理控制情節犯的適用是克服其不足之處的一個重要手段。對情節犯的適用，我們應當盡量避免處罰不當罰的行為，運用綜合的價值判斷標準對行為的性質是否達到了刑法規定的“情節嚴重”的程度加以評判。
附：聯系方式，郵編610225 西南民族大學法學院
參考文獻：
① 參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年5月版，第331頁。
② 參見姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁。
③ 參見敬大力：《正確認識和掌握刑法中的情節》，載《法學與實踐》1987年第1期。
④參見趙炳壽主編：《刑法若干理論問題研究》，四川大學出版社1992年版，第348—351頁。
⑤參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第82－84頁。
⑥參見張明楷著《刑法學》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141頁。
⑦參見高銘暄主編：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社，1993年12版，第293頁、309頁。
⑧參見龔培華著：《情節犯未遂及其可罰性》上海市人民檢察院研究室
⑨參見趙秉志著《刑法爭議問題研究》（上卷）河南人民出版社1996年版第705頁。
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