[ 劉貴祥 ]——(2000-9-1) / 已閱9654次
合同履行與風險負擔制度
劉貴祥
一、風險負擔之涵義分析
所謂風險(Risk)，亦稱危險，是指在雙務合同的當事人一方的債務因不可歸責于雙方當事人之事由而不能履行，由此所產生的損害狀態。所謂風險負擔，即指上述風險應由哪一方負擔1。首先，不能履行一般分為自始不能履行與嗣后不能履行。在自始不能之情形，因自始不能履行導致合同自始即失其目的，失其意義，失其客體，所以使之不發生任何效力。此種情況應由合同無效制度解決。其次，在嗣后不能履行之場合，該履行不能又可分為兩種情形：可歸責于雙方當事人和不可歸責于雙方當事人。其中，可歸責于雙方當事人的嗣后不能履行之情形，系屬違約責任問題，此時合同債務變形為損害賠償，由債務人負擔；只要合同不解除，對待給付請求權即不消滅。因此，該問題也不屬于風險負擔制度管轄。最后，在因不可歸責于雙方當事人的原因而導致嗣后不能履行的情況下，債務也因單務合同與雙務合同兩種不同情形而異其結果。在單務合同中，債務人債務被免除，合同歸于消滅；而在雙務合同中，盡管債務人的債務無疑應被免除且無須承擔任何賠償責任(債務人已提供擔保的情形除外)，但是存在債權人的對待給付是否也同時被免除的問題。換言之，一方當事人義務的免除是否導致另一方當事人的義務也被免除。該問題可謂是風險負擔制度的第一要義。有鑒于此，風險負擔專指因不可歸責于雙務合同雙方當事人的嗣后不能履行所產生的損失后果之負擔。
二、風險負擔與違約責任之比較
基于上述之分析，盡管“是否可歸責于雙方當事人”之標準成為劃定風險負擔與違約責任兩種制度之分野，但由于風險負擔與違約責任具有一定的共性，即兩者都發生在合同嗣后不能正常履行的場合，皆是分配合同不能正常履行所致損害的法律制度；特別是在我國合同法采取嚴格責任原則的情況下，風險負擔與違約責任更加難以區分。盡管如此，我們仍然可以看到兩者之間存在本質上的差異。由于違約責任包括過錯責任與無過錯責任，因此我們在此將風險負擔與該兩種責任進行比較：
(一)過錯責任與風險負擔之比較
過錯責任與風險負擔存在如下明顯區別：其一，過錯責任存在的前提是合同關系，包括雙務合同關系和單務合同關系；而風險負擔則僅僅以雙務合同關系為前提。其二，過錯責任適用于一切違約領域，諸如拒絕履行、不能履行、遲延履行、不完全履行等，而風險負擔則僅適用于不可歸責于雙方當事人的原因所造成的不能履行之場合。其三，過錯責任以過錯為成立條件，而風險負擔則以雙方當事人對不能履行沒有過錯為前提。其四，過錯責任是國家強制債務人履行合同債務的法律手段，是道德和法律譴責與否定過錯違約的集中體現，而風險負擔則完全不具備這些品格，它是合理分配不幸損害的法律措施。其五，一般認為，風險負擔盡管有債務人主義、所有人主義、交付主義等，但只要當事人一方有過錯，即采取過錯人主義。于此情況，如何區分風險負擔和違約責任更成為問題，需要詳細辨析。例如，在加工承攬合同中，材料由承攬人提供時，定作人過失地遲延受領，工作成果的毀損滅失由其負擔風險，即定作人雖然得不到工作成果，但仍須支付報酬，在此，定作人承擔的是風險，而非違約責任。但在保管合同中，保管人遲延返還保管物，此間保管物毀損滅失，由保管人向寄存人承擔違約賠償責任，而非負擔風險。
(二)無過錯責任與風險負擔之比較
盡管風險負擔與無過錯責任皆是合理分配不幸損害的法律措施，都是基于公平原則而存在，但是，這些共性仍不足以掩蓋兩者之間的如下區別：其一，無過錯責任只是不考慮違約方是否有過錯，并不否認過錯概念及其存在價值。在實務中，違約方很可能是有過錯的；而風險負擔一般只能產生于雙方當事人均無過錯之場合，即使在一方當事人有過錯時適用風險負擔歸責，該過錯也不是造成標的物毀損滅失的過錯，不是釀成風險的過錯，而是與風險有間接聯系的另外原因的過錯。其二，無過錯責任具有補償性，即通過責任者支付賠償金等以使守約方的損失得到補償；而風險負擔不具有補償性，填補不了守約方的損失，只是由誰承擔不幸損害而已。其三，無過錯責任由法律直接規定，存在的場合有限；而風險負擔則可以產生于一切雙務合同中2。
(三)應屬于違約責任的幾種損失情況
基于上述之分析，以下幾種損失分配均屬于違約責任，而非風險負擔：(1)在租賃合同中，承租人未盡妥善保管義務而造成租賃物毀損滅失的，應承擔損害賠償責任，也屬于違約責任。(2)在融資租賃合同中，融租物在租賃期間內毀損滅失的，承租人向融租人賠償該融租物毀損滅失的損失，屬于違約責任；承租人已交付的租金不得請求返還或繼續交付租金，屬于風險負擔。(3)在旅客運輸合同中，在運輸過程中旅客自帶行李毀損滅失的，除非承運人能證明自己沒有過錯的以外，應由承運人承擔損害賠償責任，屬于違約責任。(4)在貨物運輸合同中，運輸過程中的貨物發生毀損滅失，除非因不可抗力、貨物本身的自然性質，或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成，否則應由承運人負擔，屬于違約賠償責任。(5)在保管合同中，保管人對保管物的毀損滅失承擔賠償責任，屬于違約責任；保管人不得請求支付報酬屬于風險負擔。(6)在倉儲合同中，在倉儲期間內，倉儲物毀損滅失的，倉管人應當承擔違約責任。(7)在行紀合同中，行紀人占有的委托物毀損滅失時，行紀人向委托人賠償損失，屬于違約責任；行紀人不得請求支付報酬，屬于風險負擔。在借用合同中，借用人對借用物毀損滅失負責賠償，屬于違約責任。(8)在旅店、浴池業中，旅店放置客房或交由業主保管的物品丟失，由業主負責賠償，屬于違約責任。(9)在旅游合同中，旅行社、旅店賠償游客交由它們保管的物品的毀損滅失，屬于違約責任。
三、我國合同法關于風險負擔的立法設計
(一)關于風險負擔的立法主義
在雙務合同因不可歸責于雙方當事人的原因而導致嗣后不能履行的場合，債務人被免除債務，是各國合同法的通則；但是，對于債務人之債務的免除是否導致債權人的對待給付也同時被免除的問題，綜觀各國合同立法，則存在如下不同的立法態度。
1債權人主義。該立場認為，盡管債務人之債務被免除，但債權人仍應為對待給付，不能履行的風險由債權人負擔。例如，買賣物因不可歸責于買賣雙方的原因而毀損滅失時，免除出賣人交付買賣物的義務，買受人卻仍須支付全部貨款。該主義發端于羅馬法，后為德國普通法、意大利民法和日本民法所承繼。
2債務人主義。即由債務人承擔不能履行的風險，債權人的對待給付被免除。例如《法國民法典》第1722條規定：“在租賃期間，如租賃物因意外事故全部毀滅時，租賃合同當然解除，如租賃物僅一部分毀損時，承租人得根據情況，或請求減少租金，或甚至解除租約。在上述兩種情形，均不發生損害賠償問題”。換言之，租賃物因不可歸責于雙方當事人的原因而毀損滅失時，其風險由出租人承擔，因為出租人作為債務人，再也不能履行其“保證承租人使用租賃物”的義務，而承租人支付租金的義務就歸于消滅。法國民法以此原則為一般原則而適用于一般合同關系。德國普通法、奧地利民法、德國民法、中國臺灣民法皆采取此主義。
3所有人主義。依據該主義，風險負擔隨同所有權的轉移而轉移，應由標的物所有人承擔買賣標的物因不可歸責于雙方當事人的原因而毀損滅失的損失。英國法曾經采此主義。法國民法以該主義為特殊原則，僅僅適用于轉移標的物所有權的合同中。我國審判實踐和理論也認為在買賣合同中應采取該主義。
4交付主義。該主義認為，風險負擔隨著標的物的交付而轉移。交付標的物僅指轉移標的物之占有，而不當然含有辦理完畢登記手續等因素。英國法已開始接受該主義，《聯合國國際貨物銷售合同公約》也是如此。
5合理分擔主義。即因不可歸責于雙方當事人的原因而致使不能履行的損失，由雙方當事人合理分擔。我國前《技術合同法》第3條第1款對技術開發失敗的風險負擔的規定，即采此主義。3
(二)我國合同法關于風險負擔制度的立法設計
我國合同法對于雙務合同履行中的風險負擔應當采取何種主義，是合同法所要解決的重要問題。下面我們對上述各種立法主義尤其是債權人主義和所有人主義的弊端進行分析，并結合我國《合同法》的若干規定，來具體闡述我國合同法關于風險負擔制度的立法設計。
1以債務人主義取代債權人主義。債權人主義的弊端基本有三：其一，該主義與雙務合同的性質相悖。因為雙務合同的兩個債權具有牽連性或對價性，當事人一方既然免除債務，則對方也無須履行債務。其二，該主義有失公平。例如，在買賣合同中，其僅使買受人單獨承受買賣標的物毀損滅失的風險，出賣人就價款可以不負擔風險，因為金錢債務沒有發生不能履行的余地，買受人不得因不能履行而免除支付價款的義務。此外，從雙方給付均可能發生不能的雙務合同而言，債權人主義也不甚合理。例如，在互易合同中，先成為不能履行的當事人雖然免除其債務，卻可取得對待給付。其三，在出賣他人物品或二重買賣的情況下，將發生不適當的結果。在出賣他人物品的買賣合同中，該物品滅失時，出賣人不受任何損害，卻有權對買受人請求支付價款。在二重買賣之場合，買賣滅失時，出賣人有權請求各個買受人支付價款。有鑒于此，我國合同法不宜采取債權人主義，在大多數雙務合同領域應當采取債務人主義。理由在于：雙方當事人的對待給付既然互具牽連或對價關系，一方當事人的給付既然因不可歸責于雙方當事人的原因而發生不能，則理應不得請求對方為對待給付。所以，債務人主義符合公平理念和交易觀念。當然，如果當事人在解除合同時對風險負擔有約定的，則應依其約定。奉行債務人主義的風險負擔，其構成要件有三：第一，必須是雙務合同；第二，須因不可歸責于雙方當事人的原因；第三，須為不能履行。該主義實行之效力為：第一，債務人的債務被免除，債權人的對待給付也被免除；第二，債權人免為對待給付，尚有代償利益請求權。如果債務人因不能履行的原因對第三人有損害賠償請求權，則債權人得向債務人請求權讓與該權或交付其受領的賠償物。不過，債權人在代償利益的范圍內，應為對待給付；如僅僅獲得一部分利益，則應按比例減少對待給付。第三，對待給付返還請求權。因雙方當事人的債務均被免除，所以債權人未為對待給付時，無須再為；已經為對待給付時，因債務人的債務不能履行，可請求返還對待給付4。
2以交付主義取代所有人主義。所有人主義同樣也存在諸多不妥：其一，許多合同根本不發生所有權問題，如何采取所有人主義呢?諸如技術咨詢、技術服務合同等合同均不能適用所有人主義。其二，物權關系與債之風險本屬兩回事。一方不能履行，對方應否為對待給付，應由債之關系決定；所有人雖因標的物毀損滅失而喪失物權，但不得因此而決定對待給付請求權的有無。而所有人主義卻將這些不同的事物混淆，誠屬不當。其三，在出賣他人物品的情況下，出賣人沒有標的物的所有權，買受人對于買賣物所有權未轉移時亦然。此間買賣物因不可歸責于雙方當事人的原因而毀損滅失時，如果依據所有人主義，則將無法確定風險應由誰負擔5。其四，美國《統一商法典》起草時，起草人認為所有人主義太難以掌握，太不明確，容易導致糾紛，不利于貨物風險負擔問題的解決。盧埃林指出：統一商法典在貨物的風險轉移上完全不用所有權的概念，從而使風險轉移的規范變得清楚和明確，幾乎不可能產生誤解6。事實的確如此，在適用所有人主義時，美國提起風險負擔訴訟的案件相當多，而在統一商法典頒布后，極少有因風險轉移問題而提起的訴訟案。風險隨同貨物交付而轉移原則即交付主義的確立，使這類問題得以簡化和明確。當然，美國出現這一重大變化是與它采取合同項下的物的確定作為所有權轉移的標志之原則相關的。在美國，只要合同項下的貨物被確定或特定，即使貨物仍然在出賣人手中，貨物所有權也轉移給買受人。如果按照所有人主義，則風險也已轉移給買受人，這就難免發生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于出賣人，確定合同項下的貨物的時間也常常難以確定，買受人就更難以知悉。況且，要求買受人在沒有受領甚至尚未看到貨物之前就令其對該貨物承擔風險，也委實有失公允。采用交付主義取代所有權轉移來確定風險轉移的時間，已經為人們所普遍接納。將風險轉移與所有權轉移完全分開，受到各國的普遍贊同7。我國合同法在買賣合同領域，也遵循世界潮流一改往昔的所有人主義而采納交付主義。
3有名合同中風險負擔問題之研討。在我國合同法所規定的有名合同中，風險有哪些?應當采取何種立法主義?在此我們進行具體研討。
(1)買賣合同。在買賣合同中，雖然我國《合同法》采納了交付主義，并在第九章中規定了交付主義的具體規則。但對此需要說明的是：其一，如果買賣合同當事人另有約定，則應信其約定。其二，交付標的物僅指轉移標的物的占有，并不當然包含辦完登記手續等因素。這樣，在不動產買賣的場合，出賣人先轉移不動產的占有，后與買受人共同辦理所有權轉移登記手續，風險自轉移不動產之占有時轉移至買受人，而非自辦理完所有權轉移登記時轉移。因為不動產既然已歸買受人控制，由其負擔風險是公平合理的，同時也促使其盡高度注意。同理，在分期付款買賣場合，作為買賣物的動產或不動產先交付，待全部價款付清后轉移所有權，風險自交付時起轉移，而非自所有權轉移時由買受人負擔。第三，在不動產買賣情形中，如果先轉移所有權，后交付不動產，德國民法典規定風險自所有權轉移時由買受人負擔，其學說見解不一。我們贊同合同仍然采用交付主義，而非所有人主義。
(2)承攬合同。在承攬合同中，風險是指工作成果因不可歸責于雙方當事人之原因而毀損滅失，包括勞務、材料和損失。該風險之分配，應視由誰提供材料而有不同的歸責：A.在定作人提供材料時，材料與勞務的風險應分別決定負擔歸責。關于材料的風險，我國《合同法》第265條規定，原則上應由承攬人負擔，但屬于不可抗力的，則由定作人負擔。該規定可謂比較妥當，貫徹了“天災歸物權人負擔”的思想。關于勞務的風險，我國《合同法》沒有規定。我們認為應當采取并補充如下規則：該風險在受領前，應由承攬人負擔，即不得請求報酬；在受領后或受領延遲后，由定作人負擔，即仍應支付報酬。B.材料由承攬人提供時，工作成果交付之前，由承攬人負擔風險；交付之后或定作人遲延受領的，由定作人負擔。我國《合同法》隱含了這種思想。
(3)租賃合同。在租賃合同中，按照“天災歸物權人負擔”的思想，并貫徹債務人主義，租賃物毀損滅失的風險應當由出租人負擔。我國《合同法》第231條規定，因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金，因租賃物部分或者全部毀損、滅失致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同。該規定體現了債務人主義。
(4)貨物運輸合同。在貨物運輸合同中，承運人對于貨物的毀損滅失承擔損害賠償責任，而非風險負擔。我國《合同法》第314條規定了風險負擔問題，貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，運費的風險應由承運人負擔，即未收取運費的，承運人不得請求運費；已收取運費的，托運人可以要求返還。
(5)技術開發合同。由于技術開發屬于開創性工作，存在著成功與失敗的可能性。因出現無法克服的技術困難而導致技術開發失敗的，其風險由任何一方單獨負擔，都將導致不合理。《合同法》第338條規定，當事人在合同中有約定的，依其約定；無約定或約定不明確且無法予以確定的，則由雙方合理分擔。系采合理分擔主義。合同法的上述規定是意思自治原則和公平原則的體現。
注釋：
123崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》，載于《法學前沿》第2輯，第43、44、45、46頁。
4王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》，第373頁。
5史尚寬：《債法總論》，第570—571頁。
6《紐約法律修改委員會1954年報告》，第160—161頁。
7徐炳：《買賣法》，第256—257頁。
(作者單位：最高人民法院)
