[ 陳成建 ]——(2000-9-1) / 已閱8176次
保證期間起算標準質疑
陳成建
《擔保法》第25條、第26條規定保證期間計算標準是“主債務履行期屆滿之日起”，該條文與《合同法》第108條預期違約的規定在下列情況下的沖突是顯而易見的。如《合同法》實施后，設有連帶保證的自然人有償借款中，主債務人與保證人在約定歸還日期前明示或默示不履行合同義務，債權人根據《合同法》向主債務人主張權利的同時，按現行保證期間起算點之規定，能否向保證人主張權利的問題在立法上有矛盾。雖然此種情況目前司法實踐中尚未發生，但這不能成為袖手旁觀的理由，也并不意味著理論上和邏輯上不可能發生，目前未發生不等于將來不會發生。
根據《擔保法》有關保證期間的法律條文，結合民法學原理，保證期間是保證人承擔責任的有效存續期間，是債權人所享有的擔保權的存續期間，屬除斥期間，不在該期間，債權人不能向保證人提出承擔責任的請求。《擔保法》保證期間計算標準在立法上采用了簡單化的規定，從而減少法典篇幅，節約立法成本。可是，用簡煉的措辭無法概括表達復雜現實生活的全部情況。一般而言，在保證期間之前，主債務未屆清償期限，不會發生對債務人和保證人實際的請求權，但不排除特殊的例外，即《合同法》實施后，預期違約的規定使權利人在主債務履行期屆滿前發生請求權成為可能。法理上，根據特別法優于普通法原則，《擔保法》作為特別法效力優于普通法《合同法》，債權人不能要求保證人承擔連帶責任，只能要求債務人承擔違約責任。因債權人和擔保人的違約行為可能使債權人預期利益不能實現，遭受重大損失，國家卻不能提供有效的救濟途徑。根據另一條原則──后法優于前法原則，《擔保法》與《合同法》沖突時又要適用《合同法》，債權人可以向保證人主張權利，但顯然保證期間未到，有悖于《擔保法》的規定，保證人可以“未到主債務履行期屆滿”為由提出抗辯。
關于債務履行期屆滿前債權人能否向保證人提出權利請求，立法上有沖突，理論上有分歧意見，探討該問題不僅有重要的理論價值，而且對實務操作亦有十分重要的現實意義。筆者認為，預期違約情況下債權人可以在履行期屆滿之前向擔保人主張權利。理由：
一、《合同法》預期違約的規定為債權人行使請求權確立了法律依據
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約行為”，即預期違約。英美法把當事人在合同規定履行期到來之前，明示其將不履行合同，或雖未向對方表明，但以其自身行為表明不履行合同，稱為預期違約。在有證據證明，違約方又不提供擔保的預期違約情況下，如果債權人明知債務人將不履行合同義務而不采取積極的措施，一旦造成違約的既成事實，則嚴重影響訂立合同的意圖，不能實現合同的目的，對債權人來說，是不公平的。為了救濟這種不公平的地位，國家通過立法，授予合同的一方可以在履行期限屆滿之前要求違約方承擔違約責任，請求法律救濟的權利。問題是對《合同法》第108條“要求其承擔違約責任”的中心詞“其”范圍如何理解，直接關系到債權人能否向保證人主張權利。在設有保證的借款案件中，“其”指違約的對方當事人，應包括債務人和保證人。因此說，《合同法》是債權人行使請求權的法律依據。
二、保證合同的從屬性特征決定債權人可以依《合同法》行使請求權
保證具有從屬于被擔保債權的屬性，在保證合同的設立、保證的行為標的、保證合同當事人的權利義務以及保證合同的效力范圍和存在期間均取決于主合同。被擔保債權為主權利，債權人對保證人享有的是基于主權利上的從權利，依照從權利隨主權利原則，保證的發生、轉移、消滅，從屬于被擔保的債權，保證合同的效力亦從屬于主合同，保證合同的存在以主債權債務合同合法存在為前提，主合同的請求權可以在履行期限屆滿前根據《合同法》因法定事由行使，從合同要求保證人承擔責任的從權利亦可隨主權利的行使而行使。
三、從立法宗旨解釋，債權人可以向保證人主張權利
設立保證的立法目的之一是保障債權的實現，以維護交易的安全。保障債權人的利益是擔保制度的根本目的。債務人到期不履行，引起保證人承擔保證責任。“主債務履行期屆滿”意味著債到期不履行。債務人不履行債務是保證人承擔義務的先決條件，只有不履行的適用條件得以事先滿足，才能導致保證發生法律效力，從而維護債權人的利益。民商法誠實信用的原則要求當事人應當按照約定履行自己的義務，合同生效后，當事人不得隨意變更或解除。預期違約制度也是為了維護當事人的合法權益，以免一方因對方違約使合同預期目的落空。保證與預期違約在保障當事人利益和維護交易安全立法目的上是一致的。如果因適用《擔保法》保證期間的規定，債權人在對方預期違約情況下，只能向主債務人起訴，待履行期屆滿后，才能向保證人主張權利，無疑會增加當事人訟累和訴訟成本，有違法治的效率原則，不能為當事人利益提供經濟有效的保護。
四、根據司法解釋，應選擇適用《合同法》，債權人享有請求權
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第一條“合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定”。根據該解釋可以看出最高法院認為《合同法》實施后發生的糾紛，適用《合同法》規定。退一步說，既然合同法實施前發生糾紛當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定，那么，合同法實施后發生的糾紛更要適用合同法規定了。故在實踐中，宜認為債權人向債務人主張權利的同時可以要求保證人承擔連帶清償責任。
五、結合法官實現司法公正的能動性，宜認為債權人可以向保證人主張權利
由于立法方面的原因，沒有任何歧義的法律規范存在的可能性很小，遇到法律缺陷時，法官是機械地照搬法律條文還是在法條的字里行間尋找法的精神、公平、正義，是理性的法官直接面對的選擇。從這一意義上說，了解立法背景非常重要。英國大法官丹寧勛爵反對法官僅從字面理解法律，主張根據公平原則結合案件發生的具體情況靈活地解釋法律，不拘泥于法條本身。他認為法律的語言永遠不可能絕對明確，應傾向于實現公正的解釋。雖然英國執行的判例法與我國法律制度不同，但判例法是經過長期實踐檢驗，不斷改進并為人們所接受的行為規則，有其優勢和生命力。我國實行的是成文法，法官是法律的執行者，不是法律的解釋者，但這種區別并不妨礙我們吸收、借鑒國外大法學家一些進步的觀點。法官不能只是輸入事實和法律規則，然后輸出判決的機器。如果法官僅僅從字面理解法條，只見法條，不見精神，遇到疑難案件就無所適從，最終作出與法律目的、精神背道而馳的判決，成為名副其實的判決機器，就無法實現保護債權人利益的立法宗旨，難以平衡當事人的利益關系和實現效率和公平，就不能體現《擔保法》和《合同法》的價值，司法正義只能是一句空話。法律的功能是讓不同的利益者在公正、合理的范圍內實現其利益。一名高素質的法官遇到法律漏洞時，應具備根據立法宗旨和精神，作出符合正義原則的判決的能力，通過法院正當的，適宜的判決，將法律原則融合到司法實踐過程中。
六、域外相關法典借鑒意義及歸論
法律規范之間的協調和相互尊重是法律的權威性之一，立法技術選擇傾向于從經驗型立法向超前型立法方向發展，注重法律規范間的系統性，使法律的語言表達更準確，邏輯更嚴謹。從比較法角度，域外相關法典由于經過相當長一段歷史時期的實踐和完善，對我國有一定的借鑒意義。《日本民法典》第446條規定，保證人于主債務人不履行其債務時，負履行責任。《法國民法典》2021條規定，保證人僅在債務人不履行其債務時，始對債權人負履行債務的責任。可見，一些國家將“債務人不履行債務時”作為保證期間起算點。該規定邏輯嚴密，概括了保證期間的全部內涵。我國《合同法》實施時間不長，預期違約又首次出現在國內法的法條中，司法經驗總結幾乎還是一個空白，雖然立法歷史的短暫并不必然意味著法律的欠缺，但至少表明適用機會的減少，從而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我國《擔保法》關于保證期間的立法意圖也是債務人不履行其債務時，保證人承擔保證責任。如果僅就《擔保法》而言，以“主債務履行期屆滿之日”為保證期間的起算點，并無不妥。可是，國家的法律制度是一個有機的整體，有其固有的系統性。由于我國前后法律間銜接不緊密，相互之間缺乏系統性，導致一些不應有的法律缺陷，宜通過立法或司法解釋的方法確定為“債務人不履行其債務時”作為保證期間的起算標準，既能適用于“主債務履行期屆滿”的情況，又能適用于“主債務履行期屆滿前”權利人向保證人主張權利的例外。
主要參考書目：
⑴李國光主編：《合同法釋解與適用》，新華出版社1999年版。
⑵孔祥俊主編：《擔保法例解與適用》，人民法院出版社1999年版。
⑶蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。
⑷鄒海林、常敏著：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版。
⑸丹寧勛爵：《法律的訓誡》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版。
⑹丹寧勛爵：《法律的正當程序》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版。
⑺羅結珍譯：《法國民法典》，法制出版社1999年版。
⑻王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學出版社1999年版。
(作者單位：浙江省義烏市人民法院)
