[ 歐錦雄 ]——(2005-10-29) / 已閱32183次
“寄宿罪狀”之提出
——不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的融合
歐錦雄
摘要：目前，我國刑法典并未明文規定有不純正不作為犯罪，因此，對不純正不作為犯罪定罪處刑有違罪刑法定原則。為了使罪刑法定原則得以全面貫徹，我國刑法典應明文規定不純正不作為犯罪。不純正不作為犯罪的罪狀應采用一種新罪狀——“寄宿罪狀”。寄宿罪狀的制定可以使各種不純正不作為犯罪均具有各自獨立的犯罪構成，且構成要件明確化，從而使處罰不純正不作為犯罪符合罪刑法定原則，同時，寄宿罪狀的制定還可以使不純正不作為犯罪的立法更具科學性，也可以使我國的犯罪構成理論愈趨完善。文章對寄宿罪狀的概念、特征、意義及其制定等問題進行了全面的分析。
關鍵詞：不作為、犯罪、不純正、寄宿罪狀、罪刑法定
不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪又稱真正不作為犯罪，它是指刑法規定的、唯有以不作為的方式才能構成的犯罪。不純正不作為犯罪，又稱不真正不作為犯罪，一般認為，它是指以不作為形式實現的、通常以作為形式構成的犯罪。純正不作為犯罪是刑法明文規定的犯罪，因此，對純正不作為犯罪定罪處刑，并不存在違背罪刑法定原則的問題。但是，我國刑法典在總則和分則中均未明文規定有不純正不作為犯罪，因此，在司法實務中，對不純正不作為犯罪定罪處刑是否違背罪刑法定原則呢？這是一個值得深思的問題。筆者認為，目前，我國對不純正不作為犯罪的定罪處罰是違背罪刑法定原則的。但是，不純正不作為犯罪與其相對應的
作為犯罪具有基本相當的社會危害性，它確有定罪處罰之必要，因此，我國刑法典應明文規定不純正不作為犯罪，以便使罪刑法定原則得到全面的貫徹。為了解決不純正不作為犯罪的立法化問題，筆者斗膽地提出制定“寄宿罪狀”的立法主張，以求教于刑法界同仁。
一、關于處罰不純正不作為犯罪的爭論及評析
在刑法沒有明文規定有不純正不作為犯罪的情況下，處罰不純正不作為犯罪是否違反罪刑法定原則？這是外國刑法學者爭論已久的問題，但是，我國刑法學界對這一問題并沒有予以足夠重視。這一問題是大是大非的問題，是研究不純正不作為犯罪的基礎問題，同時，也是有無必要制定“寄宿罪狀”的理論問題，因此，有必要予以分析。目前，刑法學界對這一問題存在著兩種截然相反的觀點。一種觀點認為，處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定原則。持這一觀點的學者又從不同角度論述其理由。以前的義務侵害說認為，處罰不真正不作為犯依據的不是成文法而是習慣法，所以，有學者認為，義務侵害說違反罪刑法定主義。（1）邁耶在批判“保證人說”時指出，這里的法定義務（保證義務）并沒有明確規定在犯罪構成中。 因此，法定義務就只能在習慣法上尋找。這缺乏實定法的根據，是構成要件的擴張。 因此，處罰違反法定義務的不作為不外乎是類推適用作為犯的犯罪構成要件， 這違反罪刑法定主義。（2）阿明•考夫曼及魏采爾認為，不真正不作為犯符合獨立于作為犯構成要件的、沒有規定在法規上的命令構成要件。其結果處
罰不真正不作為犯罪是類推適用具有共同的保護法益及法定刑的作為犯構成要件，從而產生了與罪刑法定原則相抵觸的疑問。（3）金澤文雄則指出，不真正不作為犯是以作為義務為其本質構成的，而該作為義務產生于命令規范，故不真正不作為是違反命令規范的犯罪。而規定作為犯的規范是一種禁止規范，根據作為犯的處罰規定，認定違反命令規范的不真正不作為犯，無疑是類推解釋，違反罪刑法定原則。（4） 而黎宏博士認為，處罰不真正不作為犯罪是同罪刑法定主義的明確性原則相抵觸的。（5）上述學者分別從是否違反罪刑法定原則的派生原則（排斥習慣法原則，禁止類推原則和明確性原則）的角度來闡述處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定原則。
另一種觀點認為，處罰不純正不作為犯罪不違反罪刑法定原則。德國、日本刑法理論上的通說仍然肯定不真正不作為犯的可罰性，并認為處罰不真正不作為犯符合罪刑法定原則，并非類推解釋。（6）日高義博認為，在今天，“禁止類推解釋”并不是要求嚴格的文理解釋。通說允許擴張解釋而不允許類推解釋，兩者的區別是由是否超出了刑法條文預定范圍的解釋決定的。通說上允許的擴張解釋，也可以說是運用了某種程度上的類推解釋。類推解釋和擴張解釋以合目的性和邏
輯必然性為標準來區分。（7）日高義博還提出，“根據構成要件的等價值性來填補不真正不作為犯存在結構上的空隙，解決了等置問題。既然等置問題得以解決，就可以說處罰不真正不作為犯依據的是構成要件的恰當解釋。而且所明確的解決等置問題的標準也說明了處罰不真正不作為犯并非罪刑法定主義所禁止的類推解釋。同時，既然在構成要件的等價值性上尋求解決等置問題的標準，也就明確限定了不真正不作為犯的成立范圍，同時又為法官進行構成要件的補充提供了指南，所以，滿足了罪刑法定主義派生原則之一的‘構成要件明確性’的要求。”（8）香川達夫則正面肯定類推解釋，從而肯定不真正不作為犯的可罰性。（9）肖中華博士認為，不純正不作為犯的處罰歸根結底屬于法律解釋或學理上的問題。（10） 持這一觀點的學者主要是從是否是類推解釋、如何對待類推解釋的角度，或者從法律解釋、學理的角度來說明處罰不純正不作為犯罪并不違反罪刑法定原則。
筆者認為，在刑法沒有明文規定有不純正不作為犯罪的情況下，處罰不純正不作犯罪是違背罪刑法定原則的。堅持罪刑法定原則是依法治國的必然要求，因此，我國新刑法典第3條明文規定“法律明文規定為犯罪行為的，依法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是我國罪刑法定原則的明文規定。罪刑法定包括罪之法定和刑之法定。罪之法定是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的犯罪構成是什么，均必須由法律明文規定。刑之法定是指有哪些刑種、各種刑種如何適用、每種犯罪的量刑幅度如何，均由法律明文規定。罪刑法定原則有以下幾個派生原則：禁止類推原則、排斥習慣法原則、明確性原則。
不純正不作為犯罪和作為犯罪的犯罪構成結構和規范結構是不同的。首先，兩者的犯罪構成存在較大的區別。兩者損害的客體（法益）和主觀要件沒有明顯的區別，它們的區別主要在于犯罪主體和犯罪客觀要件。不純正不作為犯罪的犯罪主體要求負有某種特定義務，而作為犯罪的主體不要求負有這種特定義務。兩者的顯著區別在于犯罪客觀要件，作為犯罪的作為能夠引起向侵害法益方向發展的因果關系，并能支配、操縱這一因果關系，而不純正不作為犯罪的不作為只不過是能夠利用向侵害法益方向發展的因果關系而已。作為具有原因力，不作為沒有原因力。（11） 其次，兩者的規范結構明顯不同。作為犯罪的法律規范屬于禁止性規范，而不純正不作為犯罪的法律規范應屬于命令性規范（當刑法明文規定有不純正不作為犯罪時，才可以說不純正不作為犯罪的法律規范屬于命令性規范）。既然兩者在犯罪構成結構和規范結構上存在著較大區別，因此，從理論上講，不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪應是各自獨立的、不同類的兩種犯罪。在刑法典總則和分則均未規定有不純正不作為犯罪的情況下，若直接以其相對應的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑來處罰不純正不作為犯罪，就屬于指鹿為馬，屬于將刑法并未規定為犯罪的不純正不作為牽強地強行套用其他不同類的犯罪的規定，這勢必違反罪刑法定原則。
目前，我國新刑法典并未明文規定不純正不作為犯罪，但是，在實踐中，刑事司法實務界依以往的習慣仍對不純正不作為犯罪進行定罪處罰，這顯然違反了罪刑法定原則。
對于不純正不作為犯罪，可否通過類推解釋以其相對應的作為犯罪的有關規定對其定罪處罰呢？關于類推和類推解釋的問題，刑法學界有兩種相反的觀點。一種觀點認為，應禁止類推和類推解釋，因為類推和類推解釋是違背罪刑法定原則的，這已成為通說。另一種觀點則認為，可適用類推和類推解釋，例如，甘雨沛教授、何鵬教授在論著中提到，絕對的罪刑法定原則是絕對禁止類推及類推解釋的，但是，隨著社會的不斷前進，文化不斷發展，情況不斷變化，過于拘泥于罪刑法定主義原則，絕對禁止類推運用，有礙于刑法的合目的性、合理性的解釋論。因此，丹麥、格陵蘭等國家在刑法典中也有類推適用的規定，有的國家如日本，雖在憲法中規定了罪刑法定主義，但卻借擴張解釋之名，進行類推解釋之實。（12）對于后一種觀點，在刑法典明文規定類推和類推解釋制度的情況下，即使說，適用類推和類推解釋可以認為其遵循了相對罪刑法定原則，但是，在法律沒有規定類推制度的情況下，若僅以學理適用類推，則絕對是違反罪刑法定原則的。筆者認為，不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪在犯罪構成結構和規范結構上有著較大的不同，它們是完全不同類的兩種犯罪。在我國，對于不純正不作為犯罪，在法律沒有規定類推制度的情況下，如果通過類推解釋以其相對應的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑對其定罪處
罰，就屬于無法律依據的、牽強的學理類推，這是違反罪刑法定原則的。其實，對于不純正不作為犯罪來說，完全可以通過立法解決其犯罪構成要件明確化的問題， 具體做法是后文提到的“寄宿罪狀”的制定。一旦科學地解決了不純正不作為犯罪的立法化問題，即可消除或減少前述的理論紛爭。
香川達夫正面肯定類推解釋，從而肯定不純正不作為犯罪的可罰性，這是在無法通過立法來解決不純正不作為犯罪的構成要件明確化的情況下的無奈之主張。而他所肯定的類推解釋其實是學理的類推解釋。日高義博根據構成要件的等價值性，解決等置問題，以此認為，處罰不純正不作為犯罪依據的是構成要件的恰當解釋，而并非罪刑法定主義所禁止的類推解釋。但是，由于刑法典并沒有明文規定有不純正不作為犯罪，更沒有規定作為犯罪與其相對應的不純正不作為犯罪具有構成要件的等價值性，因此，日高義博的解釋也無法擺脫學理的類推解釋之嫌。肖中華博士提出的依法律解釋或學理解決不純正不作為犯的處罰問題，同樣，也存在學理的類推解釋之嫌或越權解釋之嫌。應當強調，對于類推解釋，若刑法典未明文規定允許適用，甚至司法解釋也未明文規定允許適用，那么，這些類推解釋屬于學理上的類推解釋，它們均無法律效力，而越權解釋同樣也無法律效力，司法人員若以此為據處罰不純正不作為犯罪則違反罪刑原則。
二、各國對不純正不作為犯罪的立法態度
既然不純正不作為犯罪具有可罰性，而在刑法沒有明文規定有不純正不作為犯罪的情況下，處罰不純正不作為犯罪又有違罪刑法定原則，因此，我國刑法典在立法上應明文規定對不純正不作為犯罪定罪處刑的內容，從而使處罰不純正不作為犯罪有法可依。為了在刑法典上更科學地規定不純正不作為犯罪，確有必要考察各國對不純正不作為犯罪的刑事立法例及立法態度。通過考察，若發現有可用的刑法立法例或可參考的立法主張，就可以將其移植過來，或借鑒其合理之處，并進行必要的立法創新。寄宿罪狀之提出，即是在考察各國立法態度后受到啟發而產生的立法創新思想。
從各國的刑法立法例及有關爭論看，對不純正不作為犯罪的立法態度有以幾種：
（一）從罪刑法定原則出發，完全否認對不純正不作為犯罪的處罰。持該種立法態度的國家有法國和比利時。在法國，自由主義的思想根深蒂國，與此相應，處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定主義的觀念得到廣泛支持，所以，在法國，不純正不作為犯罪是不可罰的。（13）
（二）采取在總則中設立一般處罰規定的方法。最近的立法例采用的都是這種方法。（14）例如，德國刑法總則第十三條對不純正不作為犯罪的處罰規定：
“第十三條（由不作為實施）
（1）對符合刑罰法規所規定的構成要件之結果，不防止其發生者，依該法規處罰之；但以依法必須保證不發生結果且其不作為與由作為而實現法定構成要件之情形相當者為限。
（2）不作為犯之刑，得以第四十九條第一款減輕之。”（15）
（三）采用在分則中規定的方法。分則立法的大致目標可以說是把至今不純正不作為犯罪的典型的犯罪形態個別地規定，（16）或者把不純正不作為犯罪的犯罪形態逐個地規定。例如，關于不作為殺人的規
定，格林瓦爾德提出在殺人罪規定的后面設立如下關于防止死亡結果的規定：
“第×條（不防止死亡結果）
1、不防止人的死亡結果，且符合下列規定之一者，和導致人的死亡者視為同等。
（1）和被害人是親子關系或是其配偶者；
（2）和被害人在生活中結為密切關系者；
（3）承擔保護被害人之責任者；
（4）從事與被害人同時伴有危險之工作者；
（5）由危險行為導致發生死亡之高度蓋然性者。
但是，不作為之刑罰，得依第六十五條減輕之。
2、沒有阻止成年人自殺者，且其自殺基于自由決意，而決意并非由于事實之錯誤的情形，不予處罰。”（17）
（四）放棄考慮不純正不作為犯罪的立法。因為立法技術上不能明確規定法定作為義務產生的根據及范圍，就不能滿足構成要件明確
性要求。具體對不純正不作為犯罪的處罰應象以往那樣，委托給學說，判例。（18）
筆者認為，第一種立法態度完全否認對不純正不作為犯罪的處罰，這是不明智的，因為不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪的社危害性大體相當，確有以刑罰處罰的必要。因此，這一觀點是不值得贊同。
第二種立法態度主張在總則中設立一般性處罰規定，其目的是想解決違反罪刑法定原則的問題，但是，從現有立法例及理論解釋來看，其規定的內容只作一般的、宣言性的原則規定，且其理論在解釋上不將總則的規定作為不純正不作為犯罪構成要件內容看待,所以,其無法使不純正不作為犯罪的構成要件明確化,這同樣有違于罪刑法定原則。
第三種態度主張在分則中規定不純正不作為犯罪。若按這種作法就需要大規模地修改刑法典，這將會使刑法典變得過于龐大和繁雜。
龐大而繁雜的刑法典，不利于司法，也不利于普法，因此，這一立法主張也是不可取的。
第四種態度主張放棄考慮對不純正不作為犯罪的立法，但是，前文已論證，在刑法未有明文規定的情況下，對不純正不作為犯罪定罪處罰是違反罪刑法定原則的。
從前述四種立法態度看，它們均存在著明顯的缺陷，因此，在不純正不作為犯罪的立法問題上，我國刑事立法不能照搬其刑法立法
例，也不能不加分析就全部接受其立法觀點。筆者認為，就不純正不
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