[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱17528次
國(guó)際金融電子化法律問(wèn)題論綱
——以銀行業(yè)為例
黃忠*
（西南政法大學(xué)，重慶400031）
[摘 要]：在全球化和信息化的推動(dòng)下，國(guó)際金融呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)．電子化下的國(guó)際金融與傳統(tǒng)的國(guó)際金融有著明顯的區(qū)別，因而也產(chǎn)生了諸多新的問(wèn)題，如何認(rèn)識(shí)這些問(wèn)題，并以一種國(guó)際化的思維解決之，應(yīng)當(dāng)成為國(guó)際金融學(xué)研究的重點(diǎn)．
[關(guān)鍵詞]：國(guó)際金融電子化 問(wèn)題 建議
二戰(zhàn)以來(lái)，在金融全球化的浪潮的推動(dòng)下，加上一電子計(jì)算機(jī)為核心的信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，金融電子化已經(jīng)成為當(dāng)代國(guó)際金融發(fā)展的基本趨勢(shì)。電子化下的國(guó)際金融區(qū)別于傳統(tǒng)的金融業(yè)，因而針對(duì)傳統(tǒng)金融業(yè)所設(shè)計(jì)的法律會(huì)不能完全適用。國(guó)際金融電子化在其發(fā)展中面臨著許多新的問(wèn)題。本文將從歷史和比較法的角度簡(jiǎn)單的對(duì)此問(wèn)題予以分析。
一、國(guó)際金融電子化的發(fā)展簡(jiǎn)史
各國(guó)的金融電子化發(fā)展之路是不同的。大體而論，國(guó)際金融電子化的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段。[1]
第一階段，金融機(jī)構(gòu)間的電子聯(lián)網(wǎng)，其標(biāo)志為1973年美國(guó)將以電話、電報(bào)手段建立起來(lái)的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”改建為電子化的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”。即建立起聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行間清算服務(wù)的電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。隨著計(jì)算機(jī)在銀行間的應(yīng)用，銀行已經(jīng)在一定程度上將現(xiàn)鈔、票據(jù)流動(dòng)而轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的信息流動(dòng)。這種以電磁信息形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)中并能通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)而使用的資金被稱為電子貨幣。電子貨幣的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的以有形貨幣為調(diào)整對(duì)象所建立起來(lái)的金融法律規(guī)范受到挑戰(zhàn)。
第二階段，金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）。1992年國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)建立，網(wǎng)上商業(yè)活動(dòng)增多，銀行開(kāi)始進(jìn)入國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)增多，在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)設(shè)置網(wǎng)點(diǎn)，進(jìn)行咨詢服務(wù)、促銷宣傳、提供金融市場(chǎng)信息（股票、債券以及其他投資衍生工具市場(chǎng)價(jià)格），為用戶進(jìn)行網(wǎng)上金融證券投資提供便利。
第三階段，網(wǎng)絡(luò)虛擬銀行的建立。1995年11月在美國(guó)亞特蘭大設(shè)立第一家網(wǎng)絡(luò)銀行，該銀行在24小時(shí)之內(nèi)提供銀行業(yè)服務(wù)，包括儲(chǔ)蓄、轉(zhuǎn)帳、信用卡、證券交易、保險(xiǎn)和公司財(cái)務(wù)管理等業(yè)務(wù)。 目前，電子化已是西方發(fā)達(dá)國(guó)家金融業(yè)務(wù)運(yùn)作的主要方式。
就中國(guó)以言，其發(fā)展也呈現(xiàn)出類似的過(guò)程。[2]所以我們可以從國(guó)際金融電子化的三個(gè)發(fā)展階段中得出以下結(jié)論：金融電子化的發(fā)展一方面取決于金融業(yè)對(duì)信息技術(shù)的要求：另一方面也受制于信息技術(shù)本身的發(fā)展水平。進(jìn)而，著者認(rèn)為要加快國(guó)際金融電子化進(jìn)程就必須大力發(fā)展以電子計(jì)算機(jī)為主導(dǎo)的信息技術(shù)。
二、電子化的國(guó)際金融與傳統(tǒng)國(guó)際金融的比較
要認(rèn)清電子化下的國(guó)際金融的性質(zhì)，有必要對(duì)電子化的國(guó)際金融與傳統(tǒng)國(guó)際金融作一比較分析。
國(guó)際金融電子化的實(shí)現(xiàn)與發(fā)展，從根本上改變了傳統(tǒng)銀行的業(yè)務(wù)處理和管理的舊體制，建立了以信息為基礎(chǔ)的自動(dòng)化業(yè)務(wù)處理和科學(xué)管理的新模式：[3]
首先，它用電子貨幣的支付方式逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)的現(xiàn)金交易和手工憑證的傳遞與交換，大大加快了資金的周轉(zhuǎn)速度。
其次，它使金融業(yè)從單一的信用中介發(fā)展成為一個(gè)全開(kāi)放的、全天候的和多功能的現(xiàn)代化金融體系，可以說(shuō)，現(xiàn)代的國(guó)際金融業(yè)，是集金融業(yè)務(wù)服務(wù)和金融信息服務(wù)為一身的金融"超級(jí)市場(chǎng)"。
再次，金融業(yè)的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)已從磚墻式建筑向ATM、POS、網(wǎng)絡(luò)等系統(tǒng)轉(zhuǎn)移，提高了金融業(yè)的效率，降低了經(jīng)營(yíng)成本。
最后，它使銀行業(yè)務(wù)的重點(diǎn)從存、貸款轉(zhuǎn)向了提供金融服務(wù)和信息服務(wù)，從而讓銀行的收入結(jié)構(gòu)也發(fā)生了根本性的變化。即：銀行以傳統(tǒng)的存、貸款利息作為主要收益來(lái)源的局面，將被以提供各種金融服務(wù)和金融信息作為主要收益來(lái)源所代替。
三、國(guó)際金融電子化所面臨的幾個(gè)重要問(wèn)題
（一） 安全問(wèn)題
國(guó)際金融電子化意味著金融企業(yè)的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)間接或直接接入因特網(wǎng)。任何開(kāi)立網(wǎng)上交易帳號(hào)的人，都有機(jī)會(huì)利用技術(shù)手段獲取內(nèi)部信息，或者供給金融網(wǎng)絡(luò)，從而造成重大的損失乃至產(chǎn)生交易網(wǎng)絡(luò)癱瘓的嚴(yán)重后果。隨著系統(tǒng)處理能力和網(wǎng)絡(luò)速度的不斷提高，網(wǎng)上交易系統(tǒng)的系統(tǒng)安全問(wèn)題也日益突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)每年因網(wǎng)絡(luò)安全而造成的損失高達(dá)７５億美元。中國(guó)的因特網(wǎng)服務(wù)提供上、證券公司及銀行業(yè)也多次被黑客攻擊。
就目前來(lái)看，國(guó)際金融電子化的安全問(wèn)題主要包括兩個(gè)方面：一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞，導(dǎo)致網(wǎng)上交易無(wú)法進(jìn)行；二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜或被篡改，甚至造成資金的損失。[4]為有效地防范以上問(wèn)題的出現(xiàn)，首先需要加強(qiáng)技術(shù)控制，另外也要加強(qiáng)立法和司法。
（二）管轄權(quán)問(wèn)題
因特網(wǎng)是面向世界，無(wú)處不在的網(wǎng)絡(luò)，全球各地的人都可以按一定的規(guī)則加入進(jìn)來(lái)。電子化下的國(guó)際金融業(yè)的客戶可以根據(jù)既定的協(xié)議，訪問(wèn)世界各地的金融機(jī)構(gòu)的站點(diǎn)，而金融機(jī)構(gòu)也因此可以為世界各地的客戶提供服務(wù)。國(guó)際金融的這種跨國(guó)界的運(yùn)作方式，也跨越的各國(guó)的法律和金融法規(guī)。其中一個(gè)最大的問(wèn)題就是管轄權(quán)的確定問(wèn)題。比如，中國(guó)客戶登陸美國(guó)的一家銀行，成為美國(guó)該家銀行的網(wǎng)上客戶，那該銀行是否要受中國(guó)金融法的管制？
目前，各國(guó)還未有專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī)，對(duì)跨國(guó)電子金融交易的司法管轄問(wèn)題也未見(jiàn)一致。[5]
（三）信用問(wèn)題
國(guó)際金融業(yè)中一個(gè)普遍存在的問(wèn)題是欺詐。欺詐人以銀行客戶的名義，向客戶的銀行發(fā)出一箱支付命令，指示從客戶的賬戶中劃撥一筆款項(xiàng)到受益人的賬戶。這個(gè)受益人就是欺詐人或其同伙。
如何防范金融欺詐，在票據(jù)資金劃撥中，核證問(wèn)題可以簡(jiǎn)化為核對(duì)簽字蓋章。但在電子資金劃撥中卻無(wú)法使用此方法。另外，在沒(méi)有找到欺詐人或欺詐人無(wú)力賠償時(shí)，那應(yīng)給有誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這個(gè)損失？[6]這也需加以研究。
（四）主體問(wèn)題
國(guó)際金融電子化的一個(gè)重要方面就是實(shí)現(xiàn)貨幣電子化。從而使銀行從堆積如山的金融紙票（現(xiàn)金、支票和各種憑證）中解放出來(lái)。而這種解放的同時(shí)也帶來(lái)了很多問(wèn)題。關(guān)于電子貨幣的發(fā)行主體的范圍界定便是一個(gè)。
當(dāng)下，對(duì)此的看法未盡一致。在美國(guó)，對(duì)于結(jié)算服務(wù)提供者的范圍是以聯(lián)邦ＥＦＴ法和各州的法律為基礎(chǔ)的。即是在實(shí)施一定的條件下，允許廣泛地參與者加入電子貨幣發(fā)行主體的行列。在歐洲大陸各國(guó)，以加強(qiáng)金融監(jiān)管為目的，電子貨幣的發(fā)行主體原則上限制于金融機(jī)構(gòu)，并將此作為金融監(jiān)管的對(duì)象。在中國(guó)，信用卡的發(fā)行限定在商業(yè)銀行，并要受制于央行的監(jiān)管。因而一個(gè)迫切的問(wèn)題是如何協(xié)調(diào)各國(guó)的規(guī)定。[7]
（五）其它問(wèn)題
國(guó)際金融電子化是一個(gè)系統(tǒng)工程。除上述問(wèn)題外，國(guó)際金融電子化的發(fā)展還面臨以下問(wèn)題；信息技術(shù)本身的改進(jìn)問(wèn)題，技術(shù)人才的培養(yǎng)問(wèn)題，各國(guó)的立法協(xié)調(diào)問(wèn)題以及各國(guó)的司法協(xié)助等問(wèn)題。[8]
四、有關(guān)的建議
由于筆力所限，著者僅從宏觀角度對(duì)上述問(wèn)題的解決提出以下建議。
(一) 加強(qiáng)信用法制建設(shè)
信用是一個(gè)多視角、多范疇的概念，既然它是一個(gè)法學(xué)概念，就應(yīng)該在理論和立法上不斷完善它，因此完全有必要加強(qiáng)信用法制的建設(shè)。
加強(qiáng)信用法制建設(shè)，為國(guó)際金融的電子化發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境十分重要。要繼續(xù)完善立法，強(qiáng)化執(zhí)法，對(duì)關(guān)乎市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法律法規(guī)要制定好、執(zhí)行好。《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等都是十分重要的市場(chǎng)法。
這里還要提一下的是，要強(qiáng)化電子合同的立法和執(zhí)法建設(shè)。對(duì)電子合同的規(guī)范是電子商務(wù)法最為重要的部分，也是電子商務(wù)信用機(jī)制建設(shè)不可或缺的內(nèi)容。狹義的電子合同法主要包括電子合同的訂立、履行、代理等總則性規(guī)定及各類合同的特殊規(guī)定，亦涉及少量管轄問(wèn)題；廣義電子合同法除包括狹義電子合同法的內(nèi)容外，還應(yīng)包括電子合同涉外管轄（連結(jié)點(diǎn)的確立等）問(wèn)題、電子簽名與電子認(rèn)證等。此處所說(shuō)的電子合同法從狹義。由于虛擬化的操作，電子合同關(guān)系的主體通過(guò)電子手段來(lái)設(shè)立、變更、終止合同，因此必須在保證電子手段技術(shù)本身安全、準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定終端用戶的收、發(fā)、轉(zhuǎn)行為的標(biāo)準(zhǔn)。特別需要指出的是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定電子合同要約與承諾的構(gòu)成要件，對(duì)電子錯(cuò)誤、電子監(jiān)控等亦應(yīng)以法律明文規(guī)定為宜。電子合同法的一個(gè)重要特征就是實(shí)體法中包含了少量程序法條款，主要是合同的管轄問(wèn)題，建議以法律形式明文規(guī)定電子合同交易中的“場(chǎng)所”等問(wèn)題。通過(guò)電子合同，在源頭上保證電子交易行為的信用度是當(dāng)前的主流思潮。
（二）建立完善電子銀行業(yè)務(wù)法。
各國(guó)都要建立一套完善的電子銀行業(yè)務(wù)法。
首先要制定《電子銀行法》。《電子銀行法》作為電子銀行市場(chǎng)發(fā)展的核心法律規(guī)范，應(yīng)對(duì)電子銀行的性質(zhì)、監(jiān)管、市場(chǎng)準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范疇與標(biāo)準(zhǔn)、金融創(chuàng)新、法律責(zé)任、市場(chǎng)退出機(jī)制等做出明確規(guī)定。
其次是《電子簽名法》。電子簽名的問(wèn)題是目前電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展最大的盲點(diǎn)，因?yàn)殛P(guān)于電子簽名的法律效力問(wèn)題，一些國(guó)家現(xiàn)有法律尚未對(duì)其做出明確的規(guī)范。對(duì)此，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家電子簽名立法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定符合各國(guó)國(guó)情的《電子簽名法》。
再次是《電子資金劃撥法》。雖然電子資金劃撥與票據(jù)交換都屬資金收付，但是如上所述，由于二者的當(dāng)事人不盡相同，法律關(guān)系也不盡相同，并且票據(jù)是一種無(wú)因的可流通的有價(jià)證券，而電子資金劃撥中電子化的票據(jù)既非無(wú)因證券，也不具有流通性，從而根本喪失了票據(jù)的特性，所以應(yīng)當(dāng)制定獨(dú)立的電子資金劃撥法。在該法中主要規(guī)定有關(guān)客戶與銀行、銀行之間的法律關(guān)系、明確電子資金劃撥的法律責(zé)任承擔(dān)形式、損失賠償?shù)姆秶⒔蛊墼p等。[9]
（三）完善監(jiān)督系統(tǒng)
完善監(jiān)管體系的意義在于能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)并懲戒不誠(chéng)實(shí)的行為。國(guó)家可以對(duì)數(shù)據(jù)交換、電子化交易等進(jìn)行有效的監(jiān)管，在國(guó)際金融電子化下，由于很多電子商務(wù)企業(yè)在Internet上進(jìn)行交易，國(guó)家基于對(duì)電信通信信道的監(jiān)管權(quán)而同時(shí)可以對(duì)Internet上的電子交易進(jìn)行監(jiān)管。
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