[ 方永貴 ]——(2005-11-10) / 已閱43086次
（三）計算方法
操縱證券交易價格行為民事賠償的計算方法，在實踐中因為確定基準日的依據不同，其計算結果也不同。但制定計算方法的科學性、實際可操作性是衡量民事賠償責任是否適應現實的一個重要標準。
1.基準日
基準日是計算方法中的一個要素，為方便賠償損失的計算，必須確定一個基準日。
所謂基準日，是指操縱行為人因操縱證券交易價格所造成投資者的損失，為了將應獲賠償限定在操縱交易價格行為所造成的損失范圍之內，而確定的開始與截止計算損失的日期。
（1）國內確定基準日的理論標準
對于基準日的確定，目前市場上有多種理論標準，主要的有兩種。
第一種理論標準認為，操縱市場行為賠償基準日，應以有關主管機關作出行政處罰決定或人民法院刑事裁判文書的作出之日為準。
第二種理論標準認為，應以操縱市場行為揭露日起至被操縱的證券累計成交量達到其可流通部分100%之日，但通過大宗交易協議轉讓的證券成交量不予計算在內。
從以上兩種理論標準來看，第一種理論標準的合理成份，是操縱證券交易價格行為屬于違法行為，其必須由國家司法部門或行政主管部門認定。但是，行政處罰或刑事裁判往往滯后相當長一段時間，因此，采用這種標準也會使獲得賠償的周期延長。
第二種理論標準的合理成份，以被操縱的證券自揭發之日起累計成交量達到其可流通部分的100%之日為基準日，這比較合理。因為累計成交量達到100%，表明流通股已進行過一輪換手，無論是買入或賣出都獲得機會。但以證券揭發日為準，在現實中有爭議。以誰的披露為準呢？以官方披露為準還是財經記者的披露為準？如以官方披露為準，則通常是行政處罰時才予以披露，這勢必拖長賠償的周期。若以記者或其它撰稿人的披露為準，則沒有法律上的效力，缺乏權威性，或根本不能作為賠償的法律依據，在實踐中不具有可行性。
（2）筆者定義的基準日
①開始計算損失時間
應在中國證監會作出行政處罰決定之前買入證券，或在人民法院作出違法認定之前買入證券，則以證券的買入日為開始計算損失時間。
若在行政處罰決定之后或人民法院作出違法認定之后買入證券的，應認定其為投機行為，損失后果由投資者自負。
②截止計算損失時間
自中國證監會作出行政處罰決定之日或在人民法院作出違法認定之日起，至被操縱的證券累計成交量達到流通股的100%，且間隔時間不少于一個月，少于一個月的以一個月為截止日期。
③如“中科創業案”的基準日，根據以上筆者定義，則：
第一，計算損失的開始日期：2001年1月11日
中國證監會對中科創業案作出行政處罰決定，以此為分水嶺，在此之前買入的投資者，計算損失的開始日期為股票買入日。
第二，計算損失的截止日期：2001年2月15日
2001年1月11日至2001年2月15日，累計成交量達到流通股的100%，且時間不少于一個月，符合筆者定義條件。
④定義理由
第一，操縱證券交易價格行為，屬于違法行為，必須由國家司法部門或行政主管部門認定；
第二，投資者的損失計算，如果單從時間上認定，不能完全保護投資者的損失利益得到賠償，因為違法行為被認定或公開之后，引起市場恐慌，股票會出現無人接盤的無量下跌現象。這種情況可能會超過規定的截止時間，無量下跌意味著股票賣不出去，投資者的損失會繼續擴大，所以單從時間上認定，將使在規定時間內無法賣出股票的投資者后續損失得不到賠償。
第三，將時間與成交量相互結合，在合理的一段時間內累計成交量達到流通股的100%，意味著在這段時間內所有買入流通股的投資者都有賣出止損的機會，損失計算截止到這段時間比較科學合理。
2.損失計算
以筆者自定義的基準日作為計算依據。
（1）投資者在基準日及以前賣出證券的
投資損失計算，以買入證券平均價格與賣出證券平均價格之差，乘以投資者所賣證券數量；
如中科創業案中，假設在股價被操縱后以最高價84元的價格買進10000股，在截止日之前2001年1月11日以15元賣出10000股，其損失額為（84-15）*10000=690000萬元。
（2）投資者在基準日之后賣出或仍持有證券的
投資損失計算，以買入證券平均價格與截止日期的當天收盤價之差，乘以投資者所持證券數量；
如中科創業案中，假設在股價被操縱后以最高價84元的價格買進10000股，截止日2001年2月15日的收盤價為12.74元，其損失額為（84-12.74）*10000=712600萬元。
（3）已經除權的證券，計算投資差額損失時，證券價格和證券數量應當復權計算。
五、完善我國操縱證券交易價格民事賠償責任制度的建議
針對我國操縱證券交易價格民事賠償的現狀，結合本文所探討內容，對民事賠償制度做如下建議：
（一）在責任主體方面，為了體現證券監管的“公平、公正、公開”原則，
凡經法院查明或證券監管部門認定，在作莊案中證券公司為操縱證券交易價格行為提供空間、設備、帳戶等便利條件，并獲取分倉量等不正當利益或其它利益輸送的，應當作為民事賠償主體之一加以懲處。只有這樣，才能從犯罪空間、技術設備等硬件上控制操縱價格行為的發生。
（二）操縱證券交易價格的行為，其民事責任應與行政處罰、刑事責任相分離，投資者可以單獨就民事賠償向法院提起民事訴訟。承擔民事賠償責任，由法院來認定其行為的違法性，其行為必須具備違法行為的主觀要件、客觀要件、違法行為與損害結果之間的因果關系。
（三）在歸責原則方面，適用過錯責任原則。但由于操縱證券交易價格行為隱蔽，內幕錯綜復雜，且操縱行為人在資金實力、社會關系等方面具有特殊優勢。在民事賠償中，要受害人完全證明操縱行為人的過錯，實踐中將會導致取證上的極端困難，所以在歸責原則上，也適用過錯推定責任原則。
（四）在民事賠償責任的方式方面，適用賠償損失、返還財產為主要方式。但由于操縱證券交易價格行為的特殊性，建議適用精神損失賠償方式。
（五）在損失賠償范圍的確定方面，基準日的確定，必須建立在人民法院或中國證監會對其違法行為的認定上。在技術處理層面，應將時間與成交量相互結合，才比較科學合理切合實際。
（六）在實現民事賠償的訴訟方式上，應引進投資者集團訴訟制度，有利于降低社會訴訟成本，有利于保護投資者的合法權益。
注釋：
[1]王瑋：《（國債期貨系列327事件）》、《（債權投資法律事務）》2005年3月9日。
[2]劉暢：《（中科案點中法律死穴）》、《（中國青年報）》2002年6月20日。
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