[ 歐錦雄 ]——(2005-11-12) / 已閱17916次
刑法上嚴格責任之否定
歐錦雄
內容提要：刑法上嚴格責任包括絕對嚴格責任和相對嚴格責任兩種。文章認為，我國刑法典不應該確立嚴格責任制度，理由有四：（1）嚴格責任制度的確立會違背刑法正義；（2）嚴格責任制度會破壞我國犯罪構成的合理架構，造成犯罪構成理論的混亂；（3）相對嚴格責任制度違背了無罪推定原則；（4）英美法系國家所規定的絕大多數嚴格責任犯罪在我國只認為是一般的行政違法行為或民事違法行為。對于侵犯公共利益的犯罪和取證困難的犯罪，我國可以采取一定的刑事立法、司法對策來應對。
關鍵詞：刑法、嚴格責任、否定、立法、司法
所謂刑法上嚴格責任，是指刑法規定的、只要行為人實施某一法定行為（或不作為）或導致某一法定結果就可不問其罪過之有無或推定其具有罪過而判令其承擔的刑事責任。它可分為：絕對嚴格責任和相對嚴格責任。前者是指刑法規定的，只有證明行為人實施了法定的行為（或不作為）或造成了法定結果，即可判令行為人承擔的刑事責任。在絕對嚴格責任的情況下，被告人提出的任何辯護理由均不影響罪名的成立。而相對的嚴格責任是指刑法規定的，行為人實施某一法定行為（或不作為）或造成某一法定結果即可推定其具有罪過而判令其承擔的刑事責任。在相對嚴格責任情況下，被告人可以“無過失”等理由進行辯護，其辯護理由可影響到罪名是否成立。刑法確立嚴格責任制度，可以更好地打擊和預防一些特殊犯罪，也便于訴訟，因此，英美法系國家在一定范圍內存在嚴格責任，但是，由于嚴格責任是不問罪過的刑事責任，因此，在嚴格責任情況下，對于被定罪的被告人來說，他在實施某一法定行為（或不作為）或造成某一法定結果時，實際上可能存在兩種心態，一是主觀上具有罪過，二是主觀上無罪過。換言之，在嚴格責任情況下，行為人無罪過也可能被定罪判刑。正是由于存在著行為人無罪過也可被定罪判刑，因此，刑法上嚴格責任問題備受刑法學界的關注，并引起了理論的紛爭。近年來，許多學者極力推崇英美法系的嚴格責任制度，并主張我國引進嚴格責任制度。關于我國刑法應否規定嚴格責任制度的問題，是關系到罪刑法定原則、犯罪構成理論和無罪推定原則等方面的重大問題，因此，我們應理性地思考這一問題，并在理論上進一步深入研究。
一、刑法上嚴格責任的概說
“無犯意（或罪過）則無犯罪”，是近現代刑法理論中的重要格言。然而，從刑法歷史上考察，犯意（罪過）并不是從來就作為犯罪構成的要件的。①英國的古代普通法采取的是以因果關系的存在為責任唯一根據的歸責方式，它不考慮被告人的內心狀態，只要證明被告人的行為客觀上造成了損害結果，就科處刑罰。②16世紀末17世紀初，犯意（罪過）的概念才被引入英國普通法，“無犯意（罪過）即無犯罪”后來演變成英國刑法的一項基本原則。但是，19世紀末20世紀初，英美刑法又開始突破“無犯意（罪過）即無犯罪”的原則，在其刑事立法和司法判例中對一些特殊犯罪（主要是公共利益方面和道德方面的犯罪）規定了嚴格責任，以便于更好地保護社會和公共利益。③
在英美法系國家所確立的嚴格責任犯罪里，僅有少部分犯罪屬于普通法上的犯罪，絕大部分的嚴格責任犯罪來源于《交通法》、《食品法》、《酒類與藥物法》、《環境保護法》等制定法。④其涉及的犯罪主要有以下幾類：（1）危害公共安全方面的犯罪。例如，非法持有槍支彈藥及爆炸物。（2）侵害兒童人身權利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪。例如，拐騙不滿14歲的兒童、賣酒給未成年人、奸淫幼女等。（3）妨害公共衛生方面的犯罪。例如，出售偽劣食品、擁有或出售偽劣藥品等行為。（4）破壞公共秩序方面的犯罪。例如，違反交通規則、制造環境污染、非法持有證件等犯罪。這些嚴格責任犯罪具有以下共同點：（1）這些行為侵犯了公共利益或嚴重違反性方面的道德準則或其他道德準則。（2）侵害行為具有普遍性和復雜性。（3）行為人的主觀心理難以認定，取證困難。⑤
英美法系國家之所以確定刑法上的嚴格責任制度，主要是基于兩方面的考慮：（1）對一些特殊犯罪實行嚴格責任，有利于保護公共利益。英美法系國家所確立的嚴格責任制度主要適用于食品銷售、房屋登記、財政金融和道路管理等有關公共利益管理規定中的犯罪，因此，對這些犯罪采取嚴格責任制度可以提高行為人的責任感，有利于社會管理法規的執行和落實，從而保護公共利益。（2）便于訴訟的需要。被確定為嚴格責任的犯罪，往往是那些要證明被告人行為是否出于故意或過失均較為困難的犯罪。若將罪過作為犯罪構成的必要要件或將證明罪過之有無的證明責任由起訴方承擔，往往會使被告人逃避懲罰，使法律規定形同虛設。另外，適用嚴格責任的犯罪往往是那些違反工商管理和交通管理等法規的輕微犯罪，這些輕微犯罪案件由初級刑事法院管轄。由于這些輕微刑事案件數量較大，如果對每一起這類輕微刑事案件均調查其有無罪過，那么，起訴方和法院的工作任務將較為繁重，這不僅大大地增加了訴訟成本，而且不能及時懲罰這類犯罪。英美法系國家在刑法上確立嚴格責任制度，已有近百年的歷史，從其實際社會效果看，確實是降低訴訟成本，提高了訴訟效率，并能有效地懲罰和預防妨害公共利益的犯罪。正因如此，近些年來，我國刑法學者對刑法上嚴格責任問題不斷探索，許多刑法學者提出，我國刑法應引入英美法系國家的嚴格責任制度（主要指相對嚴格責任制度），甚至有不少學者認為，我國現行刑法典實際上已確立了嚴格責任，對此，筆者持否定的態度。
二、刑法上嚴格責任之否定
不可否認，嚴格責任制度的確立，適應了刑法保護社會公共利益的功利主義需求，它提高了訴訟效率，及時懲罰和預防了妨害公共利益的犯罪，但是，嚴格責任也存在嚴重的弊端，它可能使無罪過的人受到刑罰處罰，這是對刑法正義的偏離。目前，英美法系國家的刑法淵源是普通法和制定法并存，這是其獨特之處，此外，其訴訟制度、犯罪構成理論、罪刑法定原則的內涵、刑事實體和程序的界限等，均具有其獨自的特色。我國刑事法及其理論和英美法系國家相比，具有較大的區別，因此，我國不能盲目地引進英美法系的刑事法律制度或刑法理論，否則，我國刑事立法將出現嚴重的沖突，刑法理論將產生混亂。筆者認為，我國刑法應否定嚴格責任，包括否定絕對嚴格責任和否定相對嚴格責任。主要理由如下：
（一）嚴格責任制度的確立會違背刑法正義
無社會危害性則無犯罪，而刑法意義上的社會危害性取決于主觀惡性（主要指罪過）和客觀危害。若沒有罪過，那么，即使行為人的行為造成了一定的損害結果，也不能說該行為具有刑法意義上的社會危害性，更不能說該行為是犯罪。該行為造成的損害結果與自然界的洪水、地震等自然災害造成的結果并沒有什么區別。可見，罪過是認定社會危害性必不可少的。因此，罪過應成為犯罪構成要件中必不可少的要件。嚴格責任制度的確立實際上就是在刑法上確定無罪過的行為也能構成犯罪，換言之，無社會危害性的行為也可構成犯罪。因此，嚴格責任犯罪中之無罪過犯罪缺乏存在的正當性，從而有違于刑法正義。嚴格責任的適用的確可以減少訴訟成本和提高辦案效率，但是，訴訟的根本價值在于追求公平、正義，若以效率為名確立嚴格責任制度，連無罪過的行為也予以定罪，實際上是本末倒置
（二）嚴格責任制度會破壞我國犯罪構成的合理架構，造成犯罪構成理論的混亂
由于罪過是認定社會危害性必不可少的，因此，罪過是我國犯罪構成中必不可少的要件。我國的犯罪構成是主客觀要件統一的犯罪構成。如果我國刑法確立了絕對嚴格責任或相對嚴格責制度，均會破壞我國現行犯罪構成的合理架構，使一些無罪過的行為也被確定為犯罪。在刑法確定絕對嚴格責任的情況下，由于刑法確定，只要行為人實施某一法定行為（或不作為），或導致某一法定結果，即應以該罪定罪，因此，這實際上是在實體上確定其中的一些無罪過的行為也是犯罪。在刑法確定相對嚴格責任的情況下，刑法確定，只要行為人實施某一法定行為（或不作為），或導致某一法定結果，即可推定該行為構成該罪，如果被告人確實具有無過失等合理的辯護理由，也可不構成該罪，對此，有學者認為，相對嚴格責任實際上就是對被告人實行過錯推定。相對嚴格責任還是要問被告人的主觀過錯，其最終定罪還是要么故意、要么過失，故與主客觀相統一原則是一致的。至于犯罪構成，由于相對嚴格責任在定罪時所考慮的自然是包括行為人的主觀方面在內的四要件，只不過在起訴時免去了檢察機關對犯罪嫌疑人主觀方面的證明責任，而推定他有過錯，因而也是不矛盾的。⑥將相對嚴格責任理解為過錯推定責任，筆者并無異議，當然，將其理解為罪過推定責任更為貼切。但是，這種罪過推定責任也是違背我國犯罪構成理論的。如果刑法確定了相對嚴格責任，實際上是在刑法中以程序要素確定了實體內容。由于被告人不能提出確實的合理辯護理由來證實自己的行為無罪過，就可以推定行為人有罪過，這實際上將那些客觀上無罪過而又無法提出確鑿證據的行為被假定為有罪過而以犯罪論處。這實質上是從實體上肯定無罪過的行為也可構成犯罪，可見，相對嚴格責任同樣破壞了我國的犯罪構成合理架構。
（三）相對嚴格責任制度違背了無罪推定原則
無罪推定原則是當前世界刑事訴訟中的重要原則，其基本內涵為：凡是受刑事指控的人，在未依法證實有罪之前，應被視為無罪，同時，它包含以下內容：證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，被告人不負有證明自己無罪的責任。若控方沒有獲得足以證明被告人有罪的證據，推定被告人無罪。如果刑法確定相對嚴格責任制度，那么，只要被告人不能提出確實的無罪過的合理辯護理由，就可以推定被告人的行為屬于有罪過的犯罪行為，即使是客觀上行為人并無罪過。這實際上是有罪推定，這是與無罪推定原則格格不入的。
（四）英美法系國家所規定的絕大多數嚴格責任犯罪，在我國只認為是一般的行政違法行為或民事違法行為。
英美法系國家的犯罪概念和我國的犯罪概念存在著較大的差別。我國刑法認為，犯罪是具有一定（或嚴重）的社會危害性、觸犯刑法而應受到刑罰處罰的行為，如果行為的社會危害性沒有達到一定（或嚴重）的程度，就不能認為是犯罪，而英美法系國家將許多僅是一般社會危害性的行為也以犯罪認定，例如，駕駛未經保險的車輛、行車時未系安全帶、闖紅燈、超速、超載等違反交通法規的行為在英美法系國家也被認為是犯罪，這些犯罪一般均處罰較輕，多以罰金為主。⑦但是，在我國，這些行為僅作為一般違法行為看待而不認為是犯罪，在處罰上一般僅給予行政處罰或要求承擔民事責任。英美法系國家在工商、交通等管理法所規定的絕大多數嚴格責任犯罪被我國法律作為一般的行政違法行為和民事違法行為看待。我國行政法和民法并不排斥嚴格責任，我國行政法和民法上確立嚴格責任在理論上具有合理性，民法和行政法上的嚴格責任對于平衡社會各方面的利益、保護公共利益和處于弱者地位的受害者的合法權益具有重要意義。我國行政法和民法所確立的嚴格責任制度也能較好地在行政領域和民法領域處罰違反公共利益的不法行為和提高訴訟效率，從而保障行政法和民法的貫徹執行。因此，沒有必要破壞犯罪構成的合理架構和違背無罪推定原則而在刑法上確立嚴格責任制度。對英美法系國家認為是嚴格責任犯罪而我國刑法也認為是犯罪的行為（例如，非法持有毒品犯罪、奸淫幼女犯罪），我國刑法和刑事訴訟法可以通過其他的法律措施予以解決，從而更好地打擊這些犯罪，但是，不一定需要在刑法上確立嚴格責任制度來解決。
綜上所述，我國刑法典不應確立嚴格責任制度。許多刑法學者在論述嚴格責任問題時提出，我國現行刑法典實際上已規定了若干相對嚴格責任犯罪。他們認為，非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、巨額財產來源不明罪等犯罪均屬于相對嚴格責任的犯罪。這是必須澄清的問題。筆者認為，我國現行刑法典并不容納嚴格責任犯罪，前面列舉犯罪均不屬于相對嚴格責任犯罪。我國現行刑法典第14條和第15條明文規定，應當負刑事責任的犯罪只有故意犯罪和過失犯罪兩種類型。第16條則規定，既沒有故意也沒有過失的行為造成了損害結果的，屬于意外事件，不是犯罪。因此，前述所列舉的非法持有毒品罪等犯罪均為具有罪過的犯罪，并非相對嚴格責任犯罪。由于我國現行刑法典并未明文規定有相對嚴格責任制度，若對前述犯罪以相對嚴格責任犯罪對待，并自認為我國刑法典已確立了相對嚴格責任制度而在司法實踐中對其進行罪過推定，必將違反罪刑法定原則。在我國制定現行刑法時，由于立法者對嚴格責任問題和其他理論問題研究不深，同時，由于該部刑法典是由眾多立法人員共同草擬的，因此，難免出現立法上的疏忽，以致刑法分則所規定的一些犯罪在罪過形式方面存在模糊規定，甚至出現罪過形式的空白條款，前述所列舉的犯罪即屬此類情況。但是，根據現行刑法典第14、15條的規定，這些犯罪要么是故意犯罪，要么是過失犯罪，因此，可根據刑法分則的具體規定以犯罪構成理論和其他相關理論來斷定其罪過形式。但是，這些犯罪并不是相對嚴格責任犯罪。
三、立法、司法建議
英美法系國家在刑法上確立嚴格責任制度已有相當的歷史，并將長期存在。這說明嚴格責任制度自有其合理之處。嚴格責任制度能及時、有效地預防和懲罰侵犯公共利益的犯罪以及取證困難的犯罪，從而更好地保障公共利益，這是該制度的價值所在。雖然我國刑法應否定嚴格責任，但是，對于嚴格責任的一些合理內核，我國刑法和刑事訴訟法應采取其他方式予以體現，以便使我國刑法和刑事訴訟法能更好地在懲罰和預防犯罪方面發揮作用，尤其應采取一定的立法和司法措施來對付取證困難的犯罪，從而更好地體現我國刑事法的公平和效率。
（一）針對取證困難的犯罪的刑法對策
非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、拐騙兒童罪和巨額財產來源不明罪等犯罪屬于取證困難的犯罪，英美法系國家對這些犯罪往往適用嚴格責任。由于我國刑法應否認嚴格責任制度，因此，可采取下述刑法對策來應對其取證難的問題，從而更好地懲罰此類犯罪。
1、若取證困難的犯罪為故意犯罪，可增加一條文（或款）另規定一個相應的過失犯罪。
在我國刑法中，許多取證困難的犯罪屬于故意犯罪。從刑法分則條文看，許多故意犯罪則可通過對類似詞句進行分析得知其為故意犯罪，但是，也有一些犯罪從條文上看難以確定罪過形式，甚至有一些罪過空白條款（如非法持有毒品罪）。由于我國刑法典第15條第2款規定“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”因此，對于罪過空白條款或罪過形式模糊條款的犯罪，一般可認定為故意犯罪。
對于取證困難的故意犯罪來說，有時要證明其主觀心態為故意是很困難的。為了防止這些故意犯罪完全逃避法律制裁，我們可以在刑法上增加一個相應的過失犯罪來應對。畢竟證明過失犯罪應容易一些。我們知道，過失犯罪包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，其中的疏忽大意的過失在證明上具有較大的伸縮性。疏忽大意的過失的一個重要特征是對危害結果應當預見而沒有預見，而行為人“能不能預見”是判斷行為人應否負刑事責任的重要方面，“能不能預見”一般以主觀標準來認定，這樣，法官在認定疏忽大意的過失時具有較大的伸縮性，這需要法官自由心證來確定。可見，對于取證困難的故意犯罪，在刑法上另行增加一個相應的過失犯罪，可以在較大限度內防止這類故意犯罪完全逃脫罪責，例如，對于刑法第236條第2款規定的奸淫幼女犯罪，可通過相應增加“過失奸淫幼女罪”來應對取證困難的問題。此外，對于非法持有毒品罪等取證困難的故意犯罪，也可采取增加一個相應的過失犯罪的方法應對取證難的問題。取證難的故意犯罪在法定刑上當然應高于相應增加的過失犯罪，因此，這種立法符合罪刑相適應原則，體現了刑法的正義。
2、對于個別取證困難的犯罪以不作為犯罪予以規定，在條文上規定，行為人具有說明某種特定事實的義務
我國刑法典第395條所規定的巨額財產來源不明罪即屬于不作為犯罪，條文規定國家工作人員具有說明某種特定事實的義務。根據這一條文規定，當國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大時，由于其財產來源可能是合法取得，也可能是非法所得，因此，該國家工作人員即產生了說明其財產真實來源的義務，如果其故意不履行說明其財產的真實來源（包括不說或說明無法令人信服）的義務，就是以不作為形式侵害了廉政偵查審理制度，從而構成該罪。在這一種案件中，財產來源只有兩種可能，即合法取得和非法取得，如果其說明財產來源為非法所得，就根據非法所得的情況另行處理，而不必按此罪處理，因此，巨額財產來源不明罪規定的說明其財產真實來源的義務主要是說明其財產來源具有合法性的義務。巨額財產來源不明罪是故意犯罪，即國家工作人員故意不履行說明的義務才可構成此罪。如果其過失不履行說明義務，或根本不可能履行說明義務，則不構成此罪。正因如此，筆者認為，巨額財產來源不明罪不屬于嚴格責任犯罪。實踐中，可能有些犯罪嫌疑人會說，這些巨額財產是合法取得，或者記不清如何取得，其本人想說明，但根本沒有能力說明。這一情況類似于貪污案或盜竊案，一些犯罪嫌疑人往往會說其沒有“非法占有的目的”。由于罪過具有內在性，需要通過對客觀事實來推斷認定，因此，在司法實踐中，罪過認定應結合各種客觀事實來進行，由法官依自由心證原則判斷，而不能偏聽犯罪嫌疑人的一面之辭。有人認為，根據刑法典第395條的前部分規定以及后面的“差額部分以非法所得論處”的規定，巨額財產來源不明罪屬于罪過推定的嚴格責任犯罪。筆者不同意這種觀點，筆者認為，該罪的罪狀僅為“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，”后面一句“差額部分以非法所得論”已不屬于該罪的罪狀范圍，它應與該款最后一句“財產的差額部分予以追繳”結合理解，即這兩部分結合在一起而形成一個有關行政處罰（或稱財產保安處分）的行政規范，而行政法是可以適用嚴格責任的。當然，刑法第395條的條文尚存在需要完善的地方。對個人合法財產的來源，絕大多數情況下是知道其來龍去脈的，極個別也可能因過失而不能說明財產真實來源，而對于絕大多數非法財產的來源，也是知道的，但是，如果非法取得的財產的次數過多，可能就記不清部分非法財產具體的來龍去脈了，但是，其非法來源是清楚的，如果其承認這些財產為非法財產，又不能證明其具體的犯罪，這屬于因過失而不能說明其財產來源。可見，有些財產屬于因過失而不能說明真實來源的財產，由于國家工作任務過失不能說明其巨額財產來源，也會侵犯廉政偵查審理制度，具有社會危害性，因此，我國刑法應增加一個相應的過失犯罪，即“巨額財產過失不能說明來源罪”，其社會危害性與故意的“巨額財產來源不明罪”較為相近，因此，兩者法定則可以相同。為了應對取困難的犯罪，除了巨額財產來源不明罪可以以前述不作為形式規定為犯罪外，對其他個別取證困難的犯罪，也可以考慮以不作為犯罪的形式予以規定，在條文明確規定行為人具有說明某種特定事實的義務。
（二）確立正確的刑事訴訟證據原則，應對取證困難的犯罪
犯罪事實的不可再現性注定法官認定的事實和客觀事實將存在一定差距，兩者達到完全一致的可能性幾乎不存在，而罪過的內在性注定只能通過客觀外在事實去推定行為人的心理狀態，這一推定過程必定要采取推理，需要法官內心確信，因此，在刑事訴訟實踐中，讓法官以證據確鑿充分來定案，在相當多案件中是不現實的，尤其是前述所說的取證困難的犯罪。這些取證困難的犯罪與其他刑事犯罪相比往往還具有隱秘性或靜態性，尋找其確鑿充分證據更為困難。為了更好地打擊取證困難的犯罪和其他刑事犯罪，體現刑事訴訟的公平和效率，我國刑事訴訟應采取科學的證據認定原則。
自由心證原則因其合理已被許多國家普遍適用。自由心證的主要內涵是，法律不預設機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來自由判斷和認定事實。其證明標準是要求法官內心對于案件事實真實性的認知達到確信程度。⑧自由心證原則較為合理，應當作為我國刑事訴訟中證據認定原則，并在立法上予以規定。對于前述取證困難的犯罪而言，由于其具有隱秘性或靜態性，因此，我國刑事訴訟法還可專門對這些特殊犯罪規定一些相對寬松的證據認定規則，以便使自由心證原則在這類特殊案件里得到科學的貫徹。如果我國刑事訴訟法在證據認定方面確立了自由心證原則，就可以使我們能更好地打擊和預防取證困難的犯罪和其他犯罪。
（三）加強行政立法和民事立法，懲治侵犯公共利益的行政違法行為和民事違法行為
英美法系國家所規定的絕大多數嚴格責任犯罪，在我國僅看成一般行政違法行為和民事違法行為，而我國行政法和民法均存在嚴格責任的規定。因此，我們可以加強行政立法和民事立法，適當擴大行政法和民法上嚴格責任的范圍，適當加大這些民法和行政法上嚴格責任行為的處罰力度，以保證各種維護公共利益的行政、民事法律法規的貫徹執行。我國沒有必要象英美法系國家那樣將這些行為規定為嚴格責任犯罪而動用刑罰，我們通過加強行政、民事立法和執法同樣也可在很大范圍內達到英美法系國家確立嚴格責任犯罪所希望達到的效果。
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作者簡介：歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西玉林人，廣西政法管理干部學院教授
注釋：
①劉仁文：《嚴格責任論》，中國政法大學出版社，2000年5月第1版，第15頁。
②轉引劉仁文：《嚴格責任論》，中國政法大學出版社，2000年5月第1版，第16頁。
③參見劉仁文：《嚴格責任論》,中國政法大學出版社2000年5月第1版，第16-19頁。
④參見劉仁文：《嚴格責任論》，中國政法大學出版社，2000年5月第1版，第28頁。以及李蘭英：《試論嚴格責任犯罪》《河北師范大學學報》1997年第二期第22頁。
⑤參見李蘭英：《試論嚴格責任》，《河北師范大學學報》1997年第2期，第22-23頁。
⑥參見劉仁文《嚴格責任論》，中國政法大學出版社，2000年5月第1版，第98頁。
⑦參見鄧文莉：《我國環境刑法中不宜適用嚴格責任原則》，《法商研究》2003年第2期，第33頁。
⑧邵明：《析自由心證原則》，《人民法院報》2003年9月23日，第3版。
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