[ 谷遼海 ]——(2005-11-15) / 已閱7345次
我國政府采購合同生效制度的困惑
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作者：谷遼海
來源：中國經濟時報
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發表時間：2005年11月15日 10:02
政府采購合同什么時間開始發生法律效力，換言之，政府采購合同何時正式授予中標或者成交的供應商，我國法律與國際規則存在著巨大的區別。
政府采購合同何時生效，國際規則主要是根據招標文件所明示的內容來執行。ＷＴＯ 《政府采購協議》規定，應依照招標文件列明的標準和基本要求授予合同。聯合國國際貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》也明確規定，不論采取何種采購方式，均須在招標文件中明示采購合同如何生效。由于我國立法在政府采購合同生效問題上存在著缺陷，從而給我們的實踐和法律適用都帶來困惑。
一、現行法律在政府采購合同生效問題上存在著矛盾。立法沒有清楚界定政府采購合同何時對采購人和供應商發生合同約束力。根據《政府采購法》第四十四條、第四十六條規定，采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。政府采購合同應當采用書面形式。
從前述規定來看，中標、成交通知書發送后即發生法律效力，這里的“法律效力”是政府采購合同的約束力還是其他呢？現行法律沒有解釋。如果不簽署書面政府采購合同，采購人或者供應商是應該承擔違約責任還是應該承擔締約過失責任呢？《政府采購法》沒有給出答案。實踐中，中標、成交通知書發送后，供應商如果拒絕簽訂書面的政府采購合同，那么，采購部門和財政部門通常都認為，供應商已經構成了違約責任，分別應該承擔民事責任和行政責任。由于我國《政府采購法》沒有規定對供應商不簽訂采購合同應該承擔行政責任，我國《合同法》只規定了民事責任，并未規定違約的行政責任。故行政處罰違反了責任法定、處罰法定的基本原則。采購人只能通過法院的民事訴訟，按照我國《合同法》的規定，要求供應商承擔相應的民事責任。
二、政府采購合同在適用兩部法律時的沖突。《政府采購法》第四十三條規定，政府采購合同適用《合同法》。《招標投標法》沒有規定招標采購合同適用我國《合同法》的規定。由此而來，兩部法律在適用公共采購合同時自然發生了沖突。根據《招標投標法》第四十五條、第四十六條規定，中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。兩部法律關于中標通知書的規定如出一轍。但《招標投標法》未規定招標采購合同是否適用《合同法》。
如果不適用《合同法》，那么通過招標程序達成的政府采購合同，在合同履行過程中勢必與《政府采購法》相沖突；如果也適用《合同法》，那么在法律責任上同樣與《政府采購法》相沖突，因為《政府采購法》沒有規定中標供應商違反政府采購合同應該承擔行政責任。這樣一來，如果對同一供應商的違約行為同時適用兩部法律，一部說應該給予行政處罰，另一部則說不應該行政處罰，那么我們究竟應該聽誰的指揮呢？其次，也是存在著同樣的問題，即中標通知書發出后對招標人和中標人具有法律效力。這里的“法律效力”是指合同約束力還是其他什么效力呢？如果是合同約束力，那么簽訂書面合同又將產生什么樣的法律效力？《招標投標法》也是沒有做出任何交待。
三、對于書面合同形式的理解所存在的矛盾。法律對合同形式的要求與合同成立密切相關，《合同法》為了有利于鼓勵交易，保障交易安全，同時又考慮到有利于解決糾紛，明確相互之間的權利義務，對合同的形式作了廣泛的要求。根據《合同法》規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。在政府采購活動中，招標文件、投標文件、中標通知書等都屬于書面合同的組成部分，因此，中標通知書發出后即具有法律效力，應該說是合同的約束力，任何一方違反都應該承擔違約責任。但是，《政府采購法》、《招標投標法》又規定了30天之內應該簽訂書面合同，顯然這是畫蛇添足，多此一舉。由此而來，對于書面合同形式的理解自然存在許多的矛盾。
當然，我們都明白，政府采購合同更多的是體現國家利益和社會公共利益，多增加一些書面證據，能夠更好地保護采購人的合法權益。但是，招標文件、投標文件、中標通知書這些書面證據已經足以保護采購主體的合法權益。正是基于此，ＷＴＯ《政府采購協定》沒有規定雙方必須再簽訂一份書面的政府采購合同。
綜上所述，政府采購合同什么時候授予中標、成交供應商，何時開始生效，我國未來的公共采購立法必須予以明確。政府采購合同在適用《合同法》的同時，法律應該有一些特別規定或者例外規定。對于中標、成交通知書與書面政府采購合同之間的關系，應該明確究竟是以前者還是后者作為合同生效的標志。（26）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
