[ 鄭成思 ]——(2000-1-1) / 已閱49780次
《合同法》與知識產權法的相互作用
鄭成思
一、知識產權研究與中國合同法的起草
(一)《合同法》分則中的知識產權合同。
《合同法》頒布后，起草參加者及知識產權主管與研究機構之外的人們，曾吃驚地發現：“分則”部分中，在技術合同之外幾乎排除了其他知識產權合同。而無論1995年3月出臺的合同法“專家建議稿”，還是1995年7月出臺的全國人大法工委的合同法“試擬稿”，都包容了一大部分版權合同、商標合同分則。同一時期的報刊上的專家論述，也多是希望盡可能地把各種知識產權合同統統收入分則。1
從這一變化，可以反映出中國的知識產權界對《合同法》起草的參與，以及中國知識產權研究成果對《合同法》形成的影響。
從1995年下半年起，直到1999年2月，知識產權界學者以論文形式、知識產權主管機關以專題報告形式，不斷指出原有各種草案中，因對知識產權缺乏深入研究而反映出的滯后2、概念性錯誤3等等，希望能夠在日后深入研究的基礎上，由專門法去規范這類合同4。這些意見不僅大部分被《合同法》起草過程所采納，而且反映在九屆人大二次會議關于《合同法》的說明中。按“說明”所述，《合同法》中第123條對一大部分知識產權合同應由什么法去規范，作了原則性規定。
只是在專利領域，“不納入合同法分則”的呼聲及專利合同的特殊性問題，反映到立法機關過遲，已很難把它們在短時間從“技術合同”分則中摘出。不過，《合同法》第355條，已經作了補救，即極特殊地規定了其他法律乃至“行政法規”如果對專利合同、專利申請合同的規定與《合同法》不一致，則依照那些法律及行政法規。這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去。
(二)權利與載體的可分性——知識產權在有形貨物買賣中應予注意之點
一方面，《合同法》中基本摘除了知識產權合同分則；另一方面，《合同法》又并未完全置知識產權于不顧。因為，在并非知識產權的交易中，有時會涉及知識產權問題。《合同法》第137條規定：“出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人。”
在較早的“專家建議稿“及”試擬稿”中，并無這一條；在1998年9月7日公布征求意見的草案中，雖有這一條，但沒有兩個逗號中間的那半句話。經知識產權界的建議而最后形成的這個條文，既明確了知識產權之“權”在通常情況下不隨物轉移，又照顧到諸如我國《著作權法》第18條的特例及當事人自愿權隨物轉的情況。這一條仍舊存在的缺點是：以“軟件”為例不夠典型。因為“軟件”在現代恰恰是本身可以沒有可轉移之載體的網絡傳輸作品之一(亦即“直接電子商務”的買賣標的)。如果以“藝術作品原件”之類為例，也許更有利于說明問題。這個意見并非知識產權界未曾提出。只是由于更多、更重大的對《合同法》草案加以修改的其他意見在同一時期過于引人矚目，這類枝節性意見則未被顧及了。
(三)商業秘密的特殊保護
如果說在《合同法》“技術合同”分則之外，有什么直接與知識產權有關的條款的話，那么除了上述第137條外，就只有第43條了。這條規定“當事人在訂立合同過程中知悉商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
合同未成立，仍舊須依《合同法》承擔損害賠償責任，這在一般人看來是說不通的，因而在直至1998年12月之前的諸草案中，也并無此說。但畢竟國際上多年的貿易活動(尤其是技術秘密的貿易活動)已把這種責任作為慣例。這種慣例多年前已見于國外專著及國際組織文件中5，并被介紹到中國6。所以《合同法》最后接受了這種看似違背常理，卻又是保護商業秘密所必不可少的規定。
(四)電子商務與知識產權
國際與國內的電子商務活動，均不是首先在知識產權產業(哪怕是“知識產權核心產業”如軟件產業)中開展起來的。但在國際組織中，它卻是首先在世界知識產權組織中受到高度重視，并被列為其締約準備項目之一。在國內的科研領域，又首先是知識產權界開始這方面研究的。原因是無論間接電子商務中的網絡廣告(也可理解為網絡上的“要約邀請”)、網絡上的合同談判與簽約，還是直接電子商務中的影視作品、錄音作品乃至文學作品的銷售，均會廣泛涉及商標權、版權等傳統知識產權的保護，及域名權等新興知識產權的保護，以及不同權利之間的沖突。
知識產權界已經走在前面的對電子商務研究，發現了較早《合同法》草案完全未顧及電子合同的法律地位，可能使該法在這一領域滯后的問題，促使《合同法》增加了這部分內容。
當然，發達國家如德國，發展中國家如新加坡等國的電子商務立法來看，我國《合同法》中現有的幾條對電子合同的規定，是遠不夠用的。今后可能會增加“電子合同”分則，或另立電子合同法規。但《合同法》總則中的現有規定，畢竟有利于鼓勵有條件的企業進入這一“知識經濟”的貿易領域，也有利于將來更細化的法規(或分則)的出臺。
(五)“合同”的定義與知識產權的變更
究竟在合同的定義條款(亦即《合同法》第2條)把合同界定在“債權債務關系”之內，還是界定在“民事權利義務關系”之內，在《合同法》整個立法過程中一直存在爭論。《合同法》最終選擇了后者，并不意味著堅持德國“形式主義”理論的學派占了上風。雖然定義下得寬些，比定義下得窄些更不易出偏差，但認為將原草案的“債權債務關系”修改為“民事權利義務關系”并非實質性修改7，確是有一定道理的。
從實踐中知識產權變更(即轉讓)的情況來看，無論法國的“意思主義”(按這種理論，應把“合同”界定在“債權債務”范圍內)、還是德國的“形式主義”(按這種理論，則應界定在“民事權利義務”之內)，在知識產權的變更面前，都有不可逾越的障礙。
按照法國的“意思主義”，債權合同覆蓋了整個物的交易過程；物權變更是債權合同的結果，在債權合同之外，不存在直接引起物權變更的其他合同；無論“交付”行為還是“登記”行為，都不過是對抗第三方的條件。
但是，法國“意思主義”論者忘記了(或不了解)專利權或商標權的轉讓登記，決不僅僅是“對抗第三方的條件”而已。一部汽車在一個時間里只可能有一個人在駕駛，一項專利則在同一時間可能有上百人在分別獨立地使用。專利的轉讓如果缺少了登記(及其后必然結果的“公告”)，則無人知曉，也極難推斷這百人中誰是權利的“所有人”，誰是權利的“被許可人。于是進一步的社會活動就無從開展了。這是無形的知識產權與有形物的財產權完全不同的地方。
按照德國的“形式主義”，則物權變更除債權合同的“意思”之外，另有“外在形式”；這種理論認為不動產的變更須有債權合同的“意思”加登記行為，動產的變更須有債權合同的“意思”加交付行為，亦即債權合同之外，另有物權合同，二者相加，財產權的變更方能完成。
但德國的“形式主義”論者論到這里卻忘記了：版權轉讓中，既無任何可交付之物，又無需任何登記。該轉讓合同一旦簽字，有關財產權就自然地變更了。這里不能說“形式主義”論者不了解實踐中的這一特例。因為這些論者在自己的專著中明明把“著作權”(即版權)稱為“權利物權”。就是說，在述及物權變更時本應想到它，而不僅僅想到“動產”與“不動產”。
這樣看來，知識產權研究的成果，有可能促進我國民法有關債權及物權的研究，指出其尚待深化的問題，并有可能回答其中的部分問題。
二、《合同法》總則與知識產權合同
(一)一般規定
《合同法》中雖未包含多數知識產權合同(而且將來即使補充分則，也未必補入)，但《合同法》總則中的大多數原則(即除去顯然只適用于有形物交易或服務貿易的外)，仍然適用于知識產權合同。尤其是以下幾條一般規定：
第123條，其他法律對合同另有規定的，依照其規定。
第124條，本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。
第125條，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。
第128條，當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。
當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據仲裁協議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協議或者仲裁協議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發生法律效力的判決、仲裁裁決、調解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執行。
在這幾條里，應特別注意，第123條是其他幾條及全部總則適用于知識產權合同時的總前提。對于專利合同及專利申請合同，由第355條增加了其他“行政法規”另有規定的情況，則可能在實踐中比版權合同、商標合同更“自由”一些。
(二)合同訂立條款中，弱勢一方可依靠的內容。
在知識產權合同中，尤其是版權合同類下的出版合同中，創作者在大多數情況下處于弱勢。《合同法》第12條在起草后期增加了“當事人可以參考各類合同的示范文本”一句，即含有從某一側面扶助弱勢一方的意義。國家版權局是國內較早的提供示范合同的行政主管機關。它于1992年1月頒布的《圖書出版合同》等示范合同，條款均比較合理，并無對創作者不利的內容。但至今國內大多數出版社自定的“格式合同”，則幅度不同地改變了版權局示范合同的原樣而有利出版社。多數創作者面臨這類格式合同，又往往不知是否可改回版權局示范合同的原樣，或不知怎樣改才合理，或不敢提出更改格式合同的建議。總之，結果大都是創作者不情愿地“接受”了有關格式合同。
在現有的《合同法》總則中，至少有三條可以為處于弱勢一方的創作者撐腰了。
首先，如果合同尚未簽訂，創作者可以要求把對方的格式合同修改得更公平一些。這時可援引的是《合同法》第3條，即“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。
而實踐中往往是合同并未按創作者的意愿簽訂，履行中創作者越想越“堵心”。例如，如果出版社按國家規定的稿酬標準付費，僅僅能成為“專有出版權”許可或有限期轉讓的“對價”(Consideration)。許多出版社卻在格式合同中約定了自己按國家標準支付稿費之后，創作者的出版權、在全世界各語種的翻譯權、改編權、乃至廣播權等等，統統歸了出版社。這種合同簽訂之后，創作者若感到對自己不公，就可以援引《合同法》第54條，即：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：
(一)因重大誤解訂立的；
(二)在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
如果對方提供的格式合同既未在談判時修改，也未在履行中變更或撤銷，則在合同發生爭議時，創作者切勿忘記了《合同法》第41條：對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
(三)合同成立與生效的要件
《合同法》總則申明：凡是法律、行政法規規定應采用書面形式的合同，均須采用書面形式(第10條)。這一規定幾乎適用于所有知識產權轉讓及許可。《著作權法實施條例》(行政法規)第32條，規定了版權合同均須采用書面形式。《專利法》第10條、第12條，也都明文規定了專利合同、專利申請合同須采用書面形式。《商標法》第25條、26條、《商標法實施細則》第21條、35條，也均明文規定或暗示了商標合同均須采用書面形式。
至于《合同法》第36條怎樣對知識產權合同適用，將來在司法或仲裁程序中可能會遇到問題。這一條規定：
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