[ 黃忠 ]——(2005-11-18) / 已閱26808次
（二）清朝的典權制度
清承明制。一方面，清代民法繼承了唐宋以來，尤其是明代的民法傳統；另一方面由于社會的進步，以及司法實踐經驗的積累，清代民法也有了一些新的發展，而且被深深地打上了時代的烙印。[2]（P20）就典權制度而言，清代有關典賣的法律規定也是很有特色的。
第一，從法律淵源來看，清代有關典權的法律呈現出以制定法為主，各種民法淵源相互配合的格局。在制定法方面，有關典權的規定主要體現在《大清律例》、《戶部則例》之中，另外一些地方法規也有關于典權的規定，比如福建的《典賣契式》。除制定法之外，清朝還認可不與國家制定法相矛盾的各地的典賣習慣。此外，傳統的禮與儒家學說，也常常被用來解決典賣之爭。這種以制定法為主干，各種民法淵源相互配合的民法體系，基本上滿足了調整較為復雜的典賣關系的需要。
第二，進一步對典與賣作了區分。清律首先繼承了明律關于典與賣以“能否回贖”為區分標準的觀點，在《大清律例》中規定：“以價易出，約限回贖者，曰典。”更為重要的是乾隆十八年清代立法者又定例，對典契與賣契之內容作了特別區分，從而進一步明確了典與賣的界限。《大清律例》規定：“嗣后民間置買產業，如系典契，務于契內注明‘回贖’字樣；如系賣契，亦于契內注明‘絕賣’、‘永不回贖’字樣”。由此可見在乾隆十八年以前，典與賣在契約上的不同表現，至多是一種民間習慣，而此后這種習慣便具有了制定法的性質了。那么這一規定的目的又何在？這是因為清代對典與賣有不同的稅收規定。清代原來規定典是不用納稅的。《大清律例》規定：“活契典當田房，一概免其納稅。其一切賣契無論是否杜絕，俱令納稅。”后來清朝當政者改變了典不納稅的做法，即對典亦征稅。但實行買、典、抵三級稅制。買進價銀一兩納稅六分，典進價銀一兩納稅三分，抵押物款則納稅更低。這種在稅收上對典、賣的不同處理，必定要求在契約上對典、賣作出嚴格的區分。當然，后來由于民間交易圖謀節省稅款，從而弄虛作假，以買作典，以典作抵，從而使清政府被迫將典稅率也改為六分。但無論無何，在立法上對典、賣所作出的嚴格區分則已成為顯然。
第三，清代中后期的法律改變了中國歷史上典權無限期的落后做法，對典權期限作出了明確規定。清代前期仍然沿襲明律的規定，對典權之期限并未作出明確規定。在立法上反映于《大清律·戶律·田宅》的規定之中；在民間則體現于“一賣百休”、“一典九盡”的習俗之中。但到嘉慶六年，通過戶部則例對之作出了重大修改。《戶部則例·田賦·置產投稅部》規定：“活契典當年限不得超過十年，違者治罪”。“民人典當田宅，契載年份，統以十年為率，限滿聽贖，如原業主力不能贖，聽典主投稅過割執業。倘于典契內多載年份，一經發覺，追繳稅銀，照例治罪。”《戶部覆議》中又規定：“典限以三、五年至十年為準，契約二、三十年，四、五十年以上者，須于三年內呈明改典作賣。”這種對典期作出明文限定的做法，不僅有利于商品的周轉，有利于典權關系的穩定，同時，也從立法上對典與賣作了進一步的區分。
第四，在出典人到期無力回贖時的處理上更加公允。宋律規定，出典人到期無力回贖，典權人依法取得典物的所有權。而清朝，為了維護出典人的利益，防止在土地兼并加劇的形勢下，小農大量破產，以致影響社會穩定，從而在《大清律例》中規定：回贖期屆至，出典人備價回贖，典權人不得“托故不肯放贖”，違者“笞四十”，并將“限外遞年所得花利，追征給主，依價取贖。”這與明律的規定相仿。若典期屆滿，出典人無力備價回贖，則可以委托中人將典物賣與典權人，改典契為賣契，并可將典物的實際價值與典價的差價找回，即所謂“找貼”、“找價”，找貼采取公告的形式進行。典權人不愿找貼，聽任出典人別售，歸還原典價。這是前朝的法律所沒有的。很顯然。這一規定，有利于保護出典人的利益，在一定程度上體現了法律的公平、合理性。為使找貼有章可循，《大清律例》還特地對找貼的有關問題作了明文規定。
所以，從清朝的有關規定中，可以大體發現，從活賣到絕賣的三個階段：即活賣、找貼、賣斷。由此也必然會形成三種契書，即活賣契書，找貼契書和賣斷契書。這種細致的規定是前世所無的，它體現了清代民法細致化的一個傾向。
第五，由于清朝是一個以滿州貴族為主體的封建王朝，因而在有關典權的法律制度中必定會體現出保護旗人的旗地旗房的特點。例如，乾隆十九年定例，重申禁止民人典買旗地。乾隆二十八年又定例，禁止旗下家奴人等典買旗地。乾隆三十四年再定例，禁止盛京民人典買旗地，并對已經發生的旗民交產狀況進行清查。對于旗房的典賣之禁止規定類似于旗地。但是屢屢的禁止，說明清朝對禁止典賣旗地、旗房的法律在現實中并未能得以很好的遵守，以至于咸豐二年，戶部在奏折中提出：“私相授受若仍照舊例禁止，殊屬有名無實。準互相買賣，照例稅契升科。”隨即《旗地買賣章程》頒布，從此，“旗民交產”逐漸合法化。這說明旗民之間的經濟往來是一種客觀的需要，不可能為任何主觀意志和嚴格的禁令所能杜絕。
第六，作為一個少數民族的政權，清朝的立法還注意保護其他少數民族的所有權。這一點在典權制度中也有體現。比如，《戶部則例》規定：“土默特蒙古地畝不準典買，如有民人私行置買者，賣主買主俱從重治罪，地畝入官。”此外，道光元年，為防止漢民典買夷地，造成漢夷沖突，還特地頒布諭旨，對此嚴行查禁。另外廣西省慶遠等府屬土司莊田畝，也禁止私行典賣。
注釋:
①也有學者認為典字最初使用于“三墳五典”，但這里的典并無任何典賣、典質等交換或擔保的意味，而僅僅是指“經”、“常”、“法”。參見李婉麗文：《中國典權法律制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷第384—388頁。
②具體的內容參見：孔慶明等著：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版，第24頁。
③學界通說認典權之性質為用益物權，也有學者認為典權是擔保物權，還有認為是特種物權。參見梁慧星、陳華彬著：《物權法》法律出版社2003年版，第295，296頁。本文采折衷說，本文僅從歷史角度加以分析，有關其他方面的論證參見李開國著：《物權法論》，西南政法大學民商法碩士研究生內部教材用書。
④有關具體的案件介紹，參見孔慶明等著：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版，第478頁。
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On the Traits of the Right of impawn in China
HUANG Zhong
(Southwest University of Political Science and Law , Chongqing 400031, China)
[Abstract]: The term of impawn can be traced back to Zhou dynasty firstly in the history of China. the right of impawn appear since NanBei dynasty firstly .Through the development during Tang Song and Yuan dynasty, the right of impawn is established in the law and differentiates from the sale in Qing dynasty. However, the difference between impawn and mortgage is ascertained in Mingguo period.
[Key words]：the right of impawn traits sale mortgage history
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