[ 李偉 ]——(2005-11-23) / 已閱25615次
企業法人資格與經營資格從實質及形式上
進行分離之可行性
李偉
近年來，因工商行政管理機關吊銷企業法人營業執照后，其法人資格是否繼續存在的問題成為工商部門、法院以及企業關注的焦點。國家工商行政管理總局《關于企業登記管理若干問題的執行意見》（工商企字〔1999〕第173號）第十條規定：“企業被吊銷營業執照的，其法人資格或經營資格終止”。但最高人民法院在對遼寧省高級人民法院請示的答復中稱：“企業法人被吊銷營業執照后應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消亡”。這使得執法部門以及企業經營活動中的關系人感到有些無所適從，因為企業被吊銷營業執照后存在一個債權、債務有沒有人或由誰承擔的問題，這也是企業法人終結中最重要、最關鍵的問題。
因此，從目前企業法人的成立、運行直到終結整個過程以及根據經濟活動的需求來看，法人資格與經營資格進行分離是有必要的，也是完全可行的。
一些地方的工商行政管理機關在企業法人資格和經營資格進行分離方面作了一些有益的探索。如安徽省工商部門在工作中運用了企業法人資格和經營資格“適當分離”的理念，其所謂“適當分離”的含義是“對具備法人設立條件的企業，核準其企業法人登記；對企業具備經營條件的項目，核準其經營范圍登記；對部分適用范圍內的經營項目能否被核準登記，不作為核準其企業法人登記的前提。”關于適用范圍，該局將它限定為企業應當履行法定前置審批的經營項目（如食品、藥品、種子等），涉及國家安全、公共安全的項目（如金融、出版、通信等）除外。針對市場主體（如國有、集體、外商投資等類型的企業法人）設立的前置審批，亦不在適用范圍之內。但這種“適當分離”還不是真正意義上的分離，沒有能夠真正解決企業法人設立登記和注銷登記中的一系列矛盾。因此，有必要將企業的法人資格與經營資格從實質及形式上進行分離。
一、分離的必要性
一是有助于企業法人的設立登記。按照目前企業法人登記的操作程序，企業法人資格與經營資格屬同時取得，如果某企業已具備法人條件，但因其經營范圍中含有尚未審批的前置行政審批項目，該企業便無法申請企業登記注冊和取得法人資格。如果法人資格和經營資格實行分開登記，企業便可不受經營范圍的制約，先取得法人資格，從而借助企業法人這個載體，提高企業籌建的效率。
二是有助于企業向相關前置審批部門申請審批，同時有助于審批部門開展審批工作。在目前的前置行政審批中，申請人一般是持工商行政管理機關核發的《企業名稱預先核準通知書》到有關部門申請審批或直接申請審批，但這時申請人的主體資格不夠明確，審批部門在審批中是應當針對申請人（自然人或其他提出申請的法人、組織）還是針對該企業法人不便掌握。但如果申請人先取得法人資格，在申請審批時，就可以企業法人的名義進行申請，從而有一個明確、合理、合法的主體，也便于有關審批部門認準主體，開展工作。
三是工商行政管理機關依法吊銷企業法人的執照后，只是終結其經營資格，其法人資格仍然存續，可使其以法人身份對企業進行清算，主張債權，清償債務，從而能夠維護企業以及債權人的合法權益，維護經濟運行的安全。
四是和民法有關精神相符，即民事主體資格與民事行為能力不一定是同時取得，也不一定是同時消亡。好比一個自然人，從其出生起，便具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。但在其18歲以前（16歲以上不滿18歲的，以自己的勞動收入為主要生活來源的除外），還是屬于無民事行為能力或限制民事行為能力的人。對照企業法人，在取得法人資格后，就等同于自然人的出生，也就具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務；但在取得經營資格之前，就等同于自然人未滿18歲，還屬限制民事行為能力階段，不能從事經營活動。在這一點上，同樣作為民事主體之一的企業法人與自然人應該是相通的。
二、分離的方式
一是實質上的分離。實行分離制后，在申請企業法人設立時，可先進行企業法人登記，取得法人資格，此時，該企業便可享受法人的權利和承擔法人的義務（經營資格方面的除外）。在取得法人資格后，再申請經營資格。對經營范圍中沒有需要前置行政審批的項目的，也可同時申請兩種資格。企業因違法經營或未按照規定參加年檢的，工商行政管理機關依法吊銷其執照時，第一步應當是取消其經營資格，并限期該法人企業進行清算，清算結束后，再辦理企業法人資格的注銷。
二是形式上的分離。實質上的分離必須有形式上的分離相配套。企業法人資格和經營資格分離后，現行的《企業法人營業執照》應當分解為《企業法人資格證書》和《營業執照》兩種證書，申辦人具備企業法人資格的，經核準，核發《企業法人資格證書》。在具備經營資格后（主要是取得前置審批文件），再申請核發《營業執照》。工商行政管理機關依法吊銷企業法人執照時，首先應當吊銷其《營業執照》，在其清算結束后，再由企業辦理《企業法人資格證書》的注銷。拒不辦理注銷的，再按一定程序吊銷其《企業法人資格證書》。
三、操作中的具體問題
（一）《企業法人資格證書》的效力問題
企業取得《企業法人資格證書》后，該企業法人即告成立，即可享受法人可以享受的權利（經營活動除外），并承擔法人應當承擔的義務。如：可以法人的名義辦理各種經營范圍中涉及的前置許可、建設廠房、購買設備、征用土地、招募員工等等，但不得開展任何形式的經營活動。企業因違法經營或未按照規定參加年檢被工商行政管理機關吊銷《營業執照》后，該企業必須立即停止一切經營活動。在未注銷或工商行政管理機關未吊銷《企業法人資格證書》之前，證明該企業的法人資格仍然存續，便于企業辦理清算等后續事宜。《企業法人資格證書》被注銷或被吊銷后，證明該企業法人的真正終結。
（二）取得《企業法人資格證書》和《營業執照》的條件
核發《企業法人資格證書》應把握的條件可完全參照現行的《公司法》和《企業法人登記管理條例》，即：要有符合規定的名稱、資本（金）、人員、章程、組織機構、場所、必要的生產經營條件等。核發《營業執照》的條件相對就比較簡單，只要其持有《企業法人資格證書》并取得了有關前置審批文件，即可根據企業的申請依法核發《營業執照》。
（三）《企業法人資格證書》和《營業執照》的內容
《企業法人資格證書》可在現有的《企業法人營業執照》的基礎上保留注冊號、名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本（金）、企業類型（經濟性質）、成立日期、登記機關、核準日期等內容；《營業執照》內容應當包括：執照編號、所屬企業法人名稱、經營單位名稱、經營地址、負責人姓名、經濟類型（經濟性質）、經營范圍及方式、發照機關、發照日期等內容。
將《營業執照》中的企業法人名稱與經營單位名稱分開，是因為一個企業法人可設立多個經營單位，每個經營單位互相之間名稱應當有區別，而且經營單位名稱前應當冠所屬企業法人名稱。這樣也就引出企業法人設立分支機構的制度改革的問題。如果實行分離制度，一般的企業法人在設立多個經營單位（門市部）時，便不稱為增設分支機構，而是稱為增設經營單位。對于全國性的或其他大型的企業法人，為便于管理，可以采取設立多級法人的方式辦理。
如果該企業法人只設立了一個經營單位，《營業執照》的經營單位名稱可以在冠法人名稱后綴以“經營部”等字樣。
（四）年檢問題
關于企業年檢的性質，《企業年度檢驗辦法》第三條第一款規定：“企業年度檢驗，是指工商行政管理機關依法按年度對企業進行檢查，確認企業繼續經營資格的法定制度”。因此，年檢的重點是確認企業繼續經營的資格。所以在實行分離制后，對企業進行年檢時，企業人只需提供《營業執照》及其他相關資料即可，工商行政管理機關經核準通過年檢后，在其《營業執照》上粘貼年檢標識，企業可不提供《企業法人資格證書》或者僅提供其復印件。
（五）證照的懸掛
按現行規定，企業應當將《企業法人營業執照》懸掛在企業住所（主要辦事場所或主要經營場所）的醒目位置。而在實際情況當中，企業法人往往是住所（辦公場所）和經營場所并不在同一地點，使企業不知該將執照掛在何處為好，同時也給工商行政管理機關的監督管理工作帶來不便。兩證分離后，企業法人應當將《企業法人資格證書》懸掛在其住所（辦公場所），《營業執照》應當懸掛在經營場所。如住所（辦公場所）和經營場所在一起，兩證應當一并懸掛。
（六）取得了《企業法人資格證書》后辦理《營業執照》的期限問題
企業在取得了《企業法人資格證書》后，對其辦理《營業執照》應當有一個明確的期限限制，否則《企業法人資格證書》就失去了存在的價值和基礎，因為企業法人存在的目的就是要從事經營活動。期限的長短可結合有關前置審批的期限來確定，或者限在取得了前置審批后的一定期限內辦理營業登記。
本文只是對企業法人制度改革的粗淺認識，只涉及皮毛，未深入研究。實際上如果企業法人資格與經營資格真要實行分離，還涉及方方面面的許多問題，包括法律、法規的修改，各類相關法規之間的銜接、配套政策的制訂等等，需要專家進行非常深入的研究和論證。
