[ 楊凡 ]——(2005-11-28) / 已閱21737次
從“公司管控”之觀點論如何加強董事權責
楊凡 湖北省五峰縣人民法院 443400
內容摘要：公司必須依法設置機關以遂行公司各項經營活動。董事作為公司運轉核心，對于
資格、權利義務、行為責任、董事會之組成運作、決議等為公司法說討論之熱
點，本文希望透過對公司法制董事及董事會之制度作全面的討論，并就現行法
之缺失及比較法上之優劣作檢討，希望能導正目前董事違法，濫權之缺失以改
善我們的“公司管控”之法制。
關鍵詞：公司管控
一.前言
公司必須依法設置機關以遂行公司各項經營活動。公司機關之運作，原本系私法自治原則，由公司章程決定其產生方式 職權,改選及行為責任諸事宜。然而，由于公司在經濟意義上與社會整體利益有關，法律必須提供適當規范而非聽任其自由形成，以免有心人假私法自治之名而利用公司此法人組織牟取私利，此點對大眾化，公開性之股份有限公司尤其具有重要意義。至于公司法究竟應如何規范企業運作，方為適切，就涉及近年來各界熱烈討論的“公司管控”①這個議題。
所謂“公司管控”應包括“管理”與“監控”兩個面向。第一個面向是指公司通過自治方式來“統管”或“經理”業務，例如設置股東會作為最高意思機構；第二個面向為采取適當監控機制來“監督”或“控制”公司事務，例如設置董事會來監督公司業務經營，并課以各種義務或責任以防止違法濫權。因此，如何設定各種“公司管控的相關制度與機制，以發揮公司組織“興利”，與“防弊”的雙重功能，可謂公司法的核心問題。
就董事是否稱職而發揮其業務機關之角色而言，英美法上將之歸類于“注意義務”，與我國公司法中將董事與公司間法律關系定性為委任關系，而要求董事之業務執行須盡善良管理人注意義務 相比較，實際規范有許多不同。民法委任關系基本上針對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計，就特定事務之處理，受任人是依委任人之指示，被動性的行為；然而董事是公司之法定，經常業務執行機關，且以公司事務之專門性及股東與公司間關系而言，股東不可能對公司業務之執行詳為指示，而董事亦須主動地配合各種商業狀況，公司情形為經營策略之調整，故就董事注意義務不應僅就善良管理人角度出發，而應賦予董事經營行為更大空間，就此點英美法上有所謂“商業判斷原則”可供參考。
我國公司法對于董事之義務與責任，仍然以民法委任契約作為董事與公司間權利義務關系之基本架構。此因公司法基本上參考日本商法，公司法編之規定，而日本法中關于董事對公司之義務與責任，亦是以委任關系為基礎。在委任關系下，受任人對委任人負的是善良管理人之注意義務，計算義務。但董事是公司管理的控制者，董事會作成之決議即為公司平時業務執行行為之依據，故董事之權利早已超越依委任人指示處理委任事務之受任人，而為公司運作之中樞神經。此外，民法之委任關系以二個獨立的法律主體為基礎來設計，受任人對委任人委任之動機未必明了，與委任人之利害關系多不密切；而在公司與董事關系上，董事一方面身為公司業務執行之要角，一方面洞悉公司各項業務機密，此種內部人之特性極易使董事有各種機會牟取私利，這種特性亦是委任關系所無法涵蓋的。公司法因有其他防杜董事濫用職權營私舞弊的部分，如競業禁止，董事為自己或他人與公司為買賣等法律行為，但亦僅屬鳳毛麟角。以單純委任民事關系規范是忽略了公司法之商業性質，以及董事屬于公司內部人之特性，自然使得董事違法脫序行為仍層出不窮。
理想的董事是才德兼備而能為公司謀求最大利益之管理者，簡言之，董事必須有能力加上操守。善良管理人之注意義務或許可認為是對董事能力之上要求，前面已提及尚有不足，而操守上我國公司法幾乎處于法規真空狀態。能力是董事特質之客觀條件，在操守上，則涉及董事是否忠于職務，屬董事特質之主觀條件。對董事操守監控與其能力之條件應等量齊觀，因為某一董事能力不足，可以有其他董事補足，縱使董事全屬“無能之輩”，尚有公司經理人，公司顧問可以輔佐。但若董事之操守有問題，即必須有賴強力之監控機制方能防止，否則依董事權限之大及對公司內情之了解，董事以職權謀取私利不但難以預測，損害之范圍是十分巨大。就如何規范董事操守問題，英美法將之稱為“忠實義務”，與注意義務并立而為董事主要之二大行為規范。
二.董事產生之資格
（一）董事產生之方式
〈1〉董事是否需由股東擔任
舊“公司法”第192條第1項：“公司董事會設置董事少于三人，股東會就有行為能力之股東中選任之…”此規定限制董事之產生來源須為股東，原意在希望借由具備股東身份之董事可與公司利害關系之一致，從而能充分為謀求公司利益而努力。舊法第197條，關于董事轉讓其操股超過二分之一當然解任之規定，亦同其意旨。然而就企業所有與企業經營分離之原則而言，公司就獲利率與公司董事是否由股東充任并無直接關聯。強求董事須由股東中產生，反而斷絕了自股東以外之人尋求更具能力經營人才之途。從立法例來看，甚至可考慮引進國外行之有年的“外部董事”制度，以加強董事之專業性及獨立性。
從另一角度來看，許多公司之經營大部分掌握在經理人手中，經理人未設同等限制而亦可對公司業務盡責，可見董事須為股東規定之謬誤。現行法往往導致被選為董事者形式上只需購買極少量之股份即可符合此規定，而第197條反而增加原持有大量股份之董事候選人財務處理上之麻煩，更甚者在知其可能擔任董事前預先出脫持股，反而失去此等規定之原意而制造更多問題。
本次公司法修正，董事不以有股東身份為必要，以符合國際企業所有與企業經營分離之趨勢。
〈2〉累積投票制與董事解任
公司法關于董事之產生，原則上系采取累積投票制，股東會選任董事時，一股份有應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事，其立法原意在保護少數股東亦得選出代表其利益之董事。②但在董事決議解任方面，舊法則采取股東會普通決議之方式多數派股東仍可借此解任少數派股東所選之董事，無法貫徹累積投票制之意旨。本次公司法修正，將董事決議解任事項改為股東會特別決議事項，以解決上述問題。
三.董事會功能之發揮
(一)董事會之角色及功能
現行公司實務上，董事會成員往往并未透過公司法會議體之設計達到集思廣益，共同為業務決定之目的，董事會由多數派之掌權者控制，多半會而不議，只是形式上通過決議而已。
（二）董事出席義務之問題
與上一問題有關者，現行公司法允許董事委托其他董事代理出席董事會，更使得董事會會議召開形骸化之狀況愈演愈烈。董事居外者更得以書面委托其他股東，經常代理出席董事會。按照董事親臨董事會開會，是董事根本也最重要之義務，若此點都無法做到，何談董事能在其他方面參與公司經營之規定。故可考慮禁止董事得委由其他董事代理出席董事會，方能使董事親自執行職務之目的達成。即退一步而言，對于不出席董事的行為責任，至少應在其明知或可得而知董事會決議違反法令，章程或股東會決議時，課其報告監察人之義務，否則應令其與參與決議之董事負連帶責任③。
四.強化董事責任
(一)董事義務之兩個面向
董事義務包括“注意義務”及“忠實義務”兩個面向，前面已有所提及。我國公司法關
于董事義務之規定大致如下：
1委任關系上之義務
“公司法”第192條第4項規定：“公司與董事間之關系除本法另有規定外，依民法關于委任之規定。”公司董事之任職多為有償，而民法理論上有償受任人之注意義務為善良管理人之注意義務，亦即受任人須負抽象輕過失之責任④。由委任關系所衍生出來的義務包括事務處理義務，報告義務，計算義務等等。
2董事會執行業務之依據
“公司法”第193條規定：“董事會執行業務，應依據法令章程及股東會之決議。董事會決議，違反前項規定致公司受損害時，參與決議之董事，對于公司負賠償責任，但經表示異議之董事有記錄或書面聲明可證者，免其責任。”此規定賦予章程及股東會決議對董事行為之拘束性，故，就團體法自治原則而言，公司可以用章程設計符合公司規模，經營狀況及組織特性的董事監控機制，股東會也可以用決議方式限制董事之職權。而股東會決議即相當于委任人之指示，股東會可依此要求董事會為某特定營業行為。
此外，股東會對于能力操守有問題之董事，可以決議將之解任，亦是股東會得以監控董事之一項利器。
然而在實務上，公司管理往往充滿人治色彩，在公司發起人多半為將來之董事情形下，在公司制定章程時要未來的董事候選人自廢武功去訂定防止董事牟利的條款實屬難為。至于股東會決議解任董事。如果遇上公司由大股東所把持，少數股東亦無法借此解任操守不佳的董事。
以下，另就“忠實義務”（尤其是董事自我交易行為）的部分加以探討。
（二）忠實義務與自我交易行為
所謂忠實義務，英美法稱為duty of loyalty ，其討論之核心在董事自我交易行為規范上。董事利用職權舞弊之方式，最直接也最常見的就是利用其為業務執行機關之變更，從事與公司間不合常規之交易行為，或利用董事之身份竊取公司資源或要求不當報酬，牟取不法利益并使公司蒙受損失。其他如董事競業禁止義務，規定于我國“公司法”第209條第1項“董事為自己或他人為屬于公司營業范圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，并取得其許可。”亦屬董事忠實義務之范疇⑤。
我國公司法對于董事與公司間交易行為之規律，是以監察人代表及董事行使表決權之限制為基礎，其規范大致如下：
1監察人代表公司與董事交易
“公司法”第223條：“董事為自己或他人與公司為買賣，借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。”就本條規定而言，任何董事為自己或他人與公司有交涉時，即應由監察人為公司代表。至于該董事有無代表公司之權限，則不作任何考慮。本條之設，并不單純在禁止董事之雙方代表或代理。⑥立法原意是在防患董事長礙于同事之情誼，有犧牲公司利益之處。
依本條規定，受規律之交易，為董事為自己或他人與公司所為之買賣，借貸或其他法律行為。其中公司資金借貸之部分尚受到“公司法”第15條限制，自不待言。再者，公司與董事間之訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，故本條,尚不包括董事與公司間之訴訟行為。
此外，之所謂“為他人”，是指董事為他人之“代表”或“代理人”而與公司為法律行為之情形而言。因之，在有共通董事之公司之交易，而該交易非由該共通董事代表時，即非本條規律之對象。
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