[ 谷遼海 ]——(2005-12-6) / 已閱11794次
政府采購合同違約責(zé)任該如何界定
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http://finance.sina.com.cn 2005年12月06日 08:46 中國經(jīng)濟(jì)時報
■谷遼海
政府采購合同的違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反有效政府采購合同的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。這種不利后果指的是民事責(zé)任而非行政責(zé)任，其產(chǎn)生的前提是存在著有效的政府采購合同。自采購人或其委托的采購代理機(jī)構(gòu)與中標(biāo)或成交供應(yīng)商簽訂書面的政府采購合同即發(fā)生法律效力，并將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，雙方當(dāng)事人均應(yīng)該按照合同約定全面地、嚴(yán)格地履行各自的合同義務(wù)。
根據(jù)我國《合同法》第一百零七條規(guī)定，任何一方當(dāng)事人因違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)均應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。政府采購合同的當(dāng)事人自然也不能例外。但我國政府采購法沒有違約責(zé)任的法定條款，招標(biāo)投標(biāo)法只是規(guī)定了供應(yīng)商的違約責(zé)任，但沒有規(guī)定采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任。實踐中，對于采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的違約行為幾乎都不需要承擔(dān)任何不利的法律后果，而對于供應(yīng)商的違約行為有承擔(dān)民事責(zé)任的，有承擔(dān)行政責(zé)任的，也有不僅要承擔(dān)民事責(zé)任還需要承擔(dān)行政責(zé)任的等等。下面，我們來進(jìn)行具體分析。
合同違約責(zé)任在適用法律時的不一致
我國《政府采購法》第四十三條第一款規(guī)定，政府采購合同適用合同法。根據(jù)我國《合同法》第七章中的違約責(zé)任，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。可見，不論是采購人還是供應(yīng)商，只要存在違反有效合同的約定義務(wù)，都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，顯然，這里的違約責(zé)任只是民事責(zé)任。合同法違約責(zé)任章節(jié)里沒有規(guī)定任何一方的違約行為應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。但是，依照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條規(guī)定，中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。從招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定來看，供應(yīng)商如果存在著違約行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，不僅應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，還需要承擔(dān)行政責(zé)任。我們知道，我國政府采購法中沒有公開招標(biāo)程序，而主要的政府采購合同都必須通過招標(biāo)投標(biāo)程序完成締約過程，當(dāng)事人在履行過程中如果發(fā)生違約行為分別適用不同的法律會得出不同的結(jié)果，如果同時適用《政府采購法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，都將使人們走進(jìn)無所適從的境地。
財政部門實施違約的行政處罰隨處可見
實踐中，政府采購合同的違約糾紛通過民事訴訟或仲裁途徑解決的非常少見，財政部門對采購人的違約行為實施行政處罰的更是罕見。然而，對于供應(yīng)商的違約行為實施行政處罰的現(xiàn)象則隨處可見。例如，２００５年２月２日的兩則行政處罰。其一是廣東省珠海市政府采購管理辦公室的行政處罰公示：珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)佳成有限公司在編號為ＺＨＧＰＣ－１７４ＤＪ、ＺＨＧＰＣ－２６３ＤＮ、ＺＨＧＰＣ２００３－３３７ＸＴ的三單采購中，未按合同約定的時間履行其合同規(guī)定的義務(wù)，根據(jù)珠海市政府采購２００５年第二次聯(lián)席會議的決議，對珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)佳成有限公司的不按時履約行為進(jìn)行公示，公示期為半年，自２００５年２月２日至２００５年８月２日止。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，這則行政處罰違反了責(zé)任法定、處罰法定的基本原則，顯而易見是違法的具體行政行為。需要特別說明的是，從這則行政處罰更可以看出我國政府采購法所存在的監(jiān)督缺位。倘若遇到財政部門自己擔(dān)當(dāng)政府采購當(dāng)事人時，現(xiàn)行法律還是沒有能夠解決運(yùn)動員在踢球的同時，不能給自己當(dāng)裁判的問題，審裁兼一不僅有失公平，而且也是違反我國《行政處罰法》基本原則的。
采購人一身兼任“兩職”的現(xiàn)象普遍存在
除了前述案例所介紹的財政局既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員的問題，實踐中，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在獲取貨物、工程和服務(wù)的同時，對自己的業(yè)務(wù)伙伴也就是政府采購合同供應(yīng)商的違約行為，實施行政處罰的情形同樣俯拾即是。例如，２００５年１月２５日，新疆自治區(qū)政府采購中心公布的關(guān)于停止西安交大紅帆科技公司烏市分公司參與自治區(qū)區(qū)級政府采購的通報：經(jīng)查實，西安交大紅帆科技公司烏市分公司在自治區(qū)政府采購中心為新疆財經(jīng)學(xué)院招標(biāo)投影儀燈泡項目中標(biāo)后，合同簽訂兩個月一直未能給新疆財經(jīng)學(xué)院供貨，嚴(yán)重影響了該校的教學(xué)工作。鑒于西安交大紅帆科技公司烏市分公司的行為違反了政府采購相關(guān)法律法規(guī)，自治區(qū)政府采購中心決定從即日起至２００５年１２月３１日停止西安交大紅帆科技公司烏市分公司參與自治區(qū)區(qū)級政府采購活動。
我們都知道，各地的政府采購中心，不論級別多高，在我國政府采購活動中只是一家中介的政府集中采購代理機(jī)構(gòu)，不是以營利為目的的事業(yè)單位，不享有法定的公共行政管理職能，也不屬于法律規(guī)定的授權(quán)準(zhǔn)行政主體。因此，當(dāng)供應(yīng)商發(fā)生違反政府采購合同義務(wù)的行為時，作為合同的相對人只能通過法院的民事訴訟或仲裁途徑要求違約的供應(yīng)商承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。從我們所介紹的案例來看，采購代理機(jī)構(gòu)給予相對人的處罰種類分別是一定期限的禁止交易、公開通報，前者是屬于行為罰，后者是屬于申誡罰，兩者都是行政處罰，這些行政處罰種類只能由享有管轄權(quán)的財政廳局這樣的行政主體來行使。否則就違反了我國《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定基本原則。一旦遭遇行政訴訟，被告將面臨著敗訴的風(fēng)險。
綜上所述，政府采購合同發(fā)生違約行為時，不能同時適用我國《政府采購法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》這三部法律。從我國目前的立法狀態(tài)來看，財政部門或者其他行政機(jī)關(guān)不能對供應(yīng)商的違約行為或者對采購人的違約行為行使公共權(quán)力，換言之，行政主體對于政府采購合同的違約糾紛沒有行政主管權(quán)和行政處罰權(quán)。由于我國政府采購立法已經(jīng)明確規(guī)定，政府采購合同適用我國合同法，也就排除了公共權(quán)力機(jī)關(guān)介入政府采購合同糾紛，故我們的財政機(jī)關(guān)不能同時適用《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》對供應(yīng)商的違約行為進(jìn)行處理。否則有違我國行政處罰法立法的宗旨。當(dāng)然，世界上大多數(shù)實施政府采購制度的國家和地區(qū)對于政府采購合同的違約行為可以行使主管權(quán)，但在我國政府采購法尚未修改之前，行政機(jī)關(guān)還是無相應(yīng)的職權(quán)。（２９）
(注：本文作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師)
