[ 宋飛 ]——(2005-12-11) / 已閱16256次
本人在法律圖書館網(wǎng)站發(fā)表的文章僅供交流欣賞，歡迎批評指正。如不經(jīng)同意加以轉(zhuǎn)載用于盈利活動，本人將以侵犯著作權為由提起民事索賠訴訟。
制定法、成文法概念比較研究
作者：宋飛
在理論界，關于制定法、成文法兩個法學概念的關系問題，存在著兩種不同的觀點。
一種觀點認為，成文法就是制定法。持這種觀點的人通常將其與習慣法、判例法、不成文法這幾個相關概念放在一起討論。持這一觀點的學者從歷史角度考證，認為古代羅馬法學家已提出了成文法和不成文法（或習慣法）之分。成文法的淵源大體有五類：即具有立法權的會議制定的法律、元老院決議、皇帝敕令、高級長官的告示和法學家的解答。羅馬最早的成文法是公元前450年制定的《十二銅表法》。至于不成文法，它是指沒有文書記載的法律，即習慣法。在羅馬法中已有“不成文法” 的概念。現(xiàn)在我們將法分為成文法和不成文法，是按照法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的不同劃分的。成文法就是指國家機關制定和公布的、以比較系統(tǒng)的法律條文形式出現(xiàn)的法，即制定法。不成文法就是指由國家認可的、不具有規(guī)范的條文形式的法。它大體上可以分為習慣法、判例法、法理三種。
另一種觀點認為，成文法不可與制定法相混同。持這種觀點的人認為，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由國家享有立法權的機關依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一種而非全部，凡以文字加以表現(xiàn)并進行公布，因而符合成文法既約束執(zhí)法者又約束守法者的雙重約束性的行為規(guī)范，皆為成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字記載的，一經(jīng)公布，它也是成文法，因為它符合由執(zhí)法者與守法者所共知的法律這一成文法的基本特征。
筆者認為，后一種觀點具有一定參考價值。成文法與制定法這兩個概念，長期以來一直為人們混淆，束縛著大家的思想，使我們的法學理論無法有所突破。“成文法不可與制定法相混同”，這種提法開拓了人們的思維，提供了一個富有啟發(fā)性的思考空間。制定法與成文法混同，無法保障執(zhí)法者（這里可以指公檢法司的人員）在人民的監(jiān)督下司法，助長了司法者的任性和專橫，不利于保障人民權利的安全，體現(xiàn)的只是執(zhí)法者單方的意志，只對守法者產(chǎn)生約束。區(qū)分成文法與制定法這兩個概念，并賦予成文法以新的含義，提出“制定法只是成文法的一種，判例法也算是成文法”，這體現(xiàn)的是一種以法治戰(zhàn)勝人治的精神、一種人民民主的意志，它適應了不斷變化的市場經(jīng)濟體制，并有利于完善我國現(xiàn)階段的法制建設，彌補我國立法的不足，改善執(zhí)法時缺乏充分的法律依據(jù)的尷尬局面。
參考文獻：
1．《法理學》 葛洪義主編 中國政法大學出版社1999年1月第一版
2．《法理學》 沈宗靈 張文顯主編 高等教育出版社1994年7月第一版
3．《法學基礎理論》 盧云 王天木主編 中國政法大學出版社1999年4月修訂第一版
4．《法理學》 沈宗靈主編 北京大學出版社2001年7月重排本
5．《民法學》 彭萬林主編 中國政法大學出版社1999年修訂第一版
作者簡介：宋飛,1980年12月11日生,華中科技大學畢業(yè),現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作.曾在法律圖書館網(wǎng)發(fā)表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動教養(yǎng)制度的存廢》、《試論國有資產(chǎn)流失與法律規(guī)制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《蓋尤斯與<法學階梯>》；譯作《中國傳統(tǒng)哲學與爭端解決》、《美國訴微軟案》、《屠宰場案的負面影響》。
