[ 谷遼海 ]——(2005-12-13) / 已閱10682次
政府采購合同解除制度的缺失
作者：谷遼海
來源：中國經濟時報
http://finance.sina.com.cn
發表時間： 2005年12月13日 09:07
政府采購合同解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向將來消滅的行為，它也是一種法律制度。其法律特征是：政府采購合同解除以有效成立的政府采購合同為標的；合同解除必須具備解除的條件；合同解除原則上必須要有解除行為；解除的效果是使合同消滅。
政府采購合同適用合同法的規定，這是我國政府采購法明文規定的。在整部政府采購法中沒有一個條款規定政府采購合同的解除，因此，政府采購合同履行過程中，只要存在我國合同法三種解除情形，那么，通過嚴密程序所達成的政府采購合同都將輕而易舉地被解除。在此情形下，我國政府采購立法宗旨和政府采購合同所要實現的公共利益目標都將落空。以下，筆者根據我國合同法的規定，分析我國政府采購法合同解除制度的缺位。
政府采購立法沒有禁止協商解除合同
協商一致解除合同是我國合同法所允許的合同解除情形之一。根據我國《合同法》第九十三條規定，當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。依照我國合同法，締結合同是當事人的自由，解除合同也是當事人的自由，當事人有權決定是否與他人訂約，有權決定與誰簽訂合同，有權決定簽訂什么樣的合同，也有權決定在合同成立后通過協商解除合同。這是意思自治原則在民事合同中的體現。自由解除合同是民事合同意思自治原則的內容之一，在法無禁止的情況下，政府采購合同的自由解除同樣也應該體現意思自治原則。當然，這與國際上的政府采購合同制度是背道而馳的。但由于我國立法將政府采購合同定位在民事合同上，政府采購法又無例外規定，故只要具備合同法所規定的協商解除條件，當事人通過協議，重新成立一個合同，將原來的合同廢棄，使基于原合同發生的債權債務歸于消滅。只要符合我國合同法的解除條件就是允許的。
協商解除合同的特點是：合同的解除取決于當事人雙方意思表示一致，而不是基于當事人一方的意思表示，是以一個新的合同解除原來的合同。由于協商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也須有要約和承諾，雙方達成了合意，就發生解除的效力。由于我國政府采購法沒有規定政府采購合同的解除必須辦理批準、登記等手續，故在政府采購合同不需要辦理上述手續的，雙方當事人協商一致之時就是合同解除生效之時，或者由雙方當事人商定解除生效的日期。可見，在合同法所規定的協商解除情形下，我國政府采購合同締約環節各階段的嚴肅性將徒具形式。
政府采購立法沒有禁止單方解除合同
筆者這里所說的單方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，沒有履行或者沒有履行完畢之前，當事人一方行使法定的解除權而使合同的權利義務終止的行為。需要說明的是，這里所說的“法定”不是指我國政府采購法所規定的解除條件，因為前述已經說過，政府采購法中沒有一個條款規定合同解除，故這里的“法定”主要是指合同法的規定。根據我國《合同法》第九十四條規定，有下列情形之一的，當事人任何一方都享有單方解除合同的權力。單方解除與協商解除不同的是，當事人一方在單方解除合同的條件成就時，直接行使解除權，終止合同，事先不必征得對方當事人的同意。而協商解除則是一種雙方法律行為，并非一方行使解除權的結果。如根據合同法，當事人在預期違約的情況下，可以行使單方解除權，直接解除合同。在前述五種單方解除條件中，預期違約、遲延履行等概念在我國政府采購實踐中是經常碰到的，故筆者認為，有必要在這里進行一些解釋。首先關于預期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種形態。前者是指在合同履行期屆滿前，一方當事人無正當理由明確表示不履行其合同義務；后者是指在履行期屆滿前，一方當事人以自己的行為表明不履行合同義務。預期違約的兩種形態都屬于在履行期前毀約，而不是在履行期到來之后的違約。
政府采購立法沒有規定處理解除合同爭議的機關
實踐中，筆者經常碰到的是，供應商因故不能履行或者不能完全履行政府采購合同提出解除合同時，采購人或者采購代理機構習慣上向政府采購活動的主管機關財政部門投訴處理，而財政廳局通常也很樂意對供應商解除合同行為作出投訴處理決定或者行政處罰決定。筆者認為，這是沒有任何現行法律根據的。根據我國《合同法》第九十六條規定，當事人一方依照合同法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。從我國合同法的規定來看，對解除合同有異議的當事人在對方當事人主張解除合同后，可以請求人民法院或者仲裁機構確認政府采購合同的效力，如果人民法院或者仲裁機構認定解除合同的條件未成就、解除權已經消滅或者主張解除合同的當事人未通知對方當事人，應當裁判合同未被終止，合同關系繼續有效，主張解除合同的一方應當賠償對方當事人因此所造成的損失。從前述分析可知，從目前的法律制度來看，有權處理政府采購合同解除爭議的是人民法院或者仲裁機構，其他的行政機關都沒有主管權，不論是供應商還是采購主體，都不能向財政部門投訴，財政部門也不能行使政府采購合同解除爭議的行政主管權力。
綜上所述，我國政府采購立法將政府采購合同歸類到我國《合同法》管轄，還存在著諸多難以解決的問題。因為政府采購合同畢竟還是屬于公法范疇，涉及到許多國家利益和社會公共利益，世界上實施政府采購制度的大多數國家和地區都有專門的政府采購合同主管機關，我們通過普通的民事訴訟或者仲裁，目前還是存在著許多立法和現實的沖突。（３０）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
