[ 周鴻君 ]——(2005-12-14) / 已閱17005次
BOT特許協(xié)議爭端法律解決商法適用之個人觀點
周鴻君
【摘要】：BOT模式已經(jīng)在我國施用多年，并將在我國相關(guān)方面的經(jīng)濟(jì)建設(shè)上扮演著越來越為重要的角色，因此筆者認(rèn)為其必然地要成為我國相關(guān)領(lǐng)域的研究重點之一，故本文筆者亦想在此提出自己個人觀點。BOT協(xié)議是由一系列相關(guān)的協(xié)議、合同所共同組成，其中以BOT特許協(xié)議為主要協(xié)議，因此，一直以來人們探討的有關(guān)于BOT的內(nèi)容也基本都以探討B(tài)OT特許協(xié)議為主。本文筆者正是探討B(tài)OT特許協(xié)議爭端法律解決商法適用之個人觀點。
【關(guān)鍵詞】：商法、BOT特許協(xié)議、爭端、法律適用
【正文】：
一、商法的定義、特征、調(diào)整范圍及其與公法的主要區(qū)別
在探討B(tài)OT特許協(xié)議的相關(guān)問題之前，我們先結(jié)合相關(guān)理論來看看什么是商法，商法具有哪些特征，它的調(diào)整范圍有哪些，以及它與行政法等公法有什么主要區(qū)別。
商法，又稱為商事法，是指以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。調(diào)整商事關(guān)系，實際上就是調(diào)整基于商事關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。所謂商事關(guān)系，大體上說，就是一定社會中通過市場經(jīng)營活動而形成的社會關(guān)系。它主要包括兩部分，一是商事組織關(guān)系，二是商事交易關(guān)系。商事組織就是人們?yōu)閺氖律唐飞a(chǎn)和交換而結(jié)成的經(jīng)濟(jì)實體。商事交易就是商事組織以及其他人在市場領(lǐng)域從事的各種經(jīng)營活動。而我們通常所說的商行為則是指適用商事法律規(guī)范的營利行為。
商法的原則主要有：1、強(qiáng)化企業(yè)組織原則（提高企業(yè)素質(zhì)、完善企業(yè)結(jié)構(gòu)）；2、提高經(jīng)濟(jì)效率原則（產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、信用的維護(hù)、交易的便捷）；3、維護(hù)交易公平原則（平等原則、誠實信用原則、強(qiáng)行主義）；4、保障交易安全（公示原則、外觀法則、嚴(yán)格責(zé)任、對善意買受人的保護(hù)）。
至于商法與公法的主要區(qū)別則非常清楚。商法本質(zhì)上屬于私法的范疇，十分重視主體平等和當(dāng)事人意思自治，所以有別于以國家意志和政府職能為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)法。但是，也不能忽視商法與經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系。這主要表現(xiàn)在某些情況下國家意志和政府職能對商事關(guān)系的調(diào)整作用，以及體現(xiàn)這種作用的制度和規(guī)則進(jìn)入商法。經(jīng)濟(jì)法是公法，體現(xiàn)國家的主動干預(yù)。商法是商事主體之間追求利潤的活動，主要是商事主體自己的意思表示起作用，是私法。但是，作為國家對外沒有這么表示，在教學(xué)和研究領(lǐng)域是可以這么說的。公法就是國家以國家的意志為核心，就是命令與服從的關(guān)系，沒有討價還價的余地。這是公法的特征。私法，就是平等協(xié)商的關(guān)系，當(dāng)事人可以討價還價的。行政法就是公法，你不能討價還價，比如處罰措施，我們商量一下，給我們什么處罰。這就是公法的內(nèi)容。因此，商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系就是如此。
二、BOT特許協(xié)議的爭端及它們的特點。
BOT協(xié)議是由一系列相關(guān)的協(xié)議、合同所共同組成，其中以BOT特許協(xié)議為主要協(xié)議，因此，一直以來人們探討的有關(guān)于BOT的內(nèi)容也基本都以探討B(tài)OT特許協(xié)議為主。
與具有平等法律地位的國家、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議相比，結(jié)合相關(guān)專家學(xué)者的論述，筆者較為同意，BOT特許協(xié)議爭端主要具有以下幾個特點：
<一>、爭端主體。與國家之間、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議不同, BOT 特許協(xié)議爭端主體雙方的法律地位是有差別的。國家是國際公法上的主體,而個人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭端,就會遇到許多獨特而復(fù)雜的問題。（1）
<二>、爭端客體。BOT 特許協(xié)議爭端一方面會涉及到投資者在東道國境內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)或契約權(quán)利、外匯自由匯出等權(quán)利；另一方面也涉及到東道國對本國境內(nèi)的BOT 項目的管理權(quán)，有時還涉及到對自然資源的主權(quán)權(quán)利和公共利益，同時還可能涉及到東道國保護(hù)外國投資者的國際義務(wù)。由此可見BOT 特許協(xié)議爭端所涉及的問題范圍廣泛，且通常關(guān)系到雙方的重大甚至根本利益,顯然不同于一般的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議。（2）
<三>、爭端引起的國際爭端。BOT 特許協(xié)議爭端雖然通常發(fā)生在東道國和外國私人投資者之間，但常常把外國私人投資者的母國政府卷入其中。外國私人投資者的母國往往會借口行使外交保護(hù)權(quán)而介入爭端,對東道國政府進(jìn)行外交干預(yù)，乃至實行單方面經(jīng)濟(jì)制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突，使BOT 特許協(xié)議爭端政治化、復(fù)雜化。（3）
二、BOT特許協(xié)議爭端法律解決商法適用之個人觀點
<一>、從爭端的主體上看，筆者認(rèn)為，在東道國與投資方簽訂BOT特許協(xié)議時應(yīng)是以一種類似于、而且在法律上應(yīng)當(dāng)看作是一般法人（所不同的是，東道國政府經(jīng)營的是一個國家）的身份進(jìn)行的，因此，當(dāng)時東道國與投資方是兩個平等的法人之間的經(jīng)濟(jì)行為。適用法律，就應(yīng)當(dāng)有在法律事實發(fā)生時各方主體所具有的法律身份及雙方間發(fā)生的法律關(guān)系。而不是以事后的“事實分析”去否認(rèn)相關(guān)協(xié)議簽訂時各方的事實身份以及法律的明文規(guī)定，這同時是對法律的一種尊重，是法治的必然要求。
很顯然地，在BOT特許協(xié)議的簽訂過程及其目的看來，協(xié)議簽訂雙方之間的關(guān)系在協(xié)議簽訂當(dāng)時正是一種一定社會中通過市場經(jīng)營活動而形成的社會關(guān)系。這就是一種商事關(guān)系。對于外國私人投資者的商主體身份，相信沒人是質(zhì)疑的，首先他們的企業(yè)本身就是商主體的一種。其次，如果投資方是多個企業(yè)或企業(yè)與私人聯(lián)合組成投資主體的商事組織行為也是可以確定投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時的商主體身份的，這幾乎是毋庸質(zhì)疑的。
至于東道國政府，筆者認(rèn)為，東道國政府引用BOT模式建設(shè)相關(guān)項目正是為了充分利用外資來減輕自己相關(guān)財政支出的壓力，在BOT模式的運行過程中很大程度上是從相關(guān)建設(shè)成本方面去考慮的。筆者認(rèn)為，從某種程度上，可以視東道國政府這種利用BOT模式的行為是一種商事交易行為。作為商事交易行為實施者，在商事交易的過程當(dāng)然地得扮演商主體的角色，而不論其在其他時候是以何種角色出現(xiàn)。
所以，筆者得出的個人觀點是，適用商事法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑。
<二>、從爭端的客體上看，筆者認(rèn)為，由于政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。權(quán)利的獲得總伴隨著義務(wù)的承擔(dān)，因此，東道國政府在獲得上述第二種身份的同時，就同時地承擔(dān)了保護(hù)國家利益的義務(wù)。由于BOT都涉及到在BOT特許協(xié)議簽訂時所無法估計到的事情的發(fā)生，從而影響到東道國使用者的利益，有時甚至直接涉及、影響到東道國的國家利益（如戰(zhàn)爭等特別時期），這時，東道國政府就必然地得權(quán)衡本國的國情和投資方利益兩個方面，對其行使價格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)，由此又影響到了投資方的利益的實現(xiàn)。這也是投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時最為關(guān)心和擔(dān)心的問題。
對于當(dāng)東道國政府對投資方的相關(guān)投資建設(shè)的項目在協(xié)議經(jīng)營期限行使價格決定權(quán)以、管理監(jiān)督權(quán)等行政干涉時，投資方應(yīng)如何得到法律的保護(hù)問題也是歷來關(guān)于BOT法律適用問題爭議最大的一點。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)上述情況時的法律適用問題其實主要是適用商事法律，還是適用行政法的問題。從第一點的分析中，筆者已經(jīng)很明確地表明了自己的個人主張：適用兩個平等的法人之間的法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑，即主張以相關(guān)的商事法律為解決的最根本的途徑。這是BOT爭議法律解決的基礎(chǔ)。在這個基礎(chǔ)上，當(dāng)出現(xiàn)上述特殊情況時，筆者認(rèn)為，應(yīng)適用“情勢變更”原則，允許東道國政府在“以保護(hù)國家、公眾利益為唯一前提下、”“在合理范圍內(nèi)”、“與經(jīng)營方協(xié)商后”作出“必要的”相關(guān)政策的調(diào)整，而此時，經(jīng)營方有義務(wù)配合東道國政府的合理的行政決策。在這種情況下的相應(yīng)的爭議可適用行政法律，否則應(yīng)堅持適用商事法律（比如東道國政府違反上述幾點強(qiáng)調(diào)的前提作出的行政決策，并較大地影響到了經(jīng)營方的利益時）。
<三>、從爭端引起的國際爭端看，由于這涉及兩個或更多國家間的利益問題，所以相關(guān)的問題也也BOT法律適用的一個熱點研究問題。筆者認(rèn)為要很好地看這個問題，就首先得看什么是國際法及國際法的主體有哪些。
國際法是指適用主權(quán)國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律規(guī)則的總體。筆者認(rèn)為，現(xiàn)今的跨國公司已經(jīng)得到了很大的發(fā)展，它們的企業(yè)力量都很強(qiáng)大，有的甚至富可敵國，而且隨著時間的推移，數(shù)量也已極其可觀，已成為一種商事效中的主要力量之一。故筆者認(rèn)為，為了維護(hù)這些日漸在世界經(jīng)濟(jì)交流與發(fā)展中起到極其重要作用的企業(yè)，及促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)更好的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)賦予跨國組織以國際法主體的資格。因此，筆者認(rèn)為，如果BOT簽訂中的投資方是外國投資者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備國際人格的法律主體，這是由他們的投資力量等方面決定的（一般來說，能參與到一個國家的BOT項目中的投資方都具有資金力量雄厚的共同點）
由此，本文筆者認(rèn)為，當(dāng)東道國和外國私人投資者之間發(fā)生BOT 特許協(xié)議爭端時，應(yīng)當(dāng)適用以國際相關(guān)的商事法律約定為主，遲可能地避免出現(xiàn)外國私人投資者的母國借口行使外交保護(hù)權(quán)而介入爭端,對東道國政府進(jìn)行外交干預(yù)，乃至實行單方面經(jīng)濟(jì)制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突，使BOT 特許協(xié)議爭端政治化、復(fù)雜化的問題的出現(xiàn)。而最明智的做法莫過于直接在BOT協(xié)議書中約定相關(guān)情況的處理方式，最保障的做法則是在東道國的法律中明確相關(guān)爭端的法律適用。
【注釋】：
（1）、姚梅鎮(zhèn)：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》修訂版[M]，武漢:武漢大學(xué)出版社，1999. 第710頁
（2）、翁國民 毛驍驍：《論BOT特許協(xié)議爭端的解決途徑》
（3）、同（2）
