[ 倪毅 ]——(2005-12-14) / 已閱26724次
我國公司治理結構的法律探討
倪 毅
[內容摘要] 本文分析了公司治理結構的科學涵義、當前我國公司治理立法現狀及存在的主要問題，并從我國國情出發提出了進一步完善我國公司治理結構的幾點思考，同時也指出只有建立和完善附合我國國情的公司法人治理結構并保障其有效運行，我國的現代企業制度才能真正建立和順利施行。
關鍵詞：公司 治理結構 探討
公司治理結構是公司制度的核心，公司法規范的重點。我們之所以把公司制視為現代企業制度的代名詞，關鍵就在于公司的現代治理結構，通過股東會、董事會、監事會三會之間的權力分立與權力制衡平衡公司內部不同利益主體之間的利益，并在組織制度上最大程度的保證公司的行為理性，避免或減少獨斷專行的決策給公司帶來的損失，實現經濟利益的最大化。這幾年的實踐表明，企業的公司制實行，最重要的環節是建立和完善公司法人治理結構。公司治理結構的本質是解決所有權和經營權相分離而產生的代理問題，因此，公司法人治理結構的核心是處理好作為委托人的股東會的代表董事會與作為代理人的經理之間的關系問題。所以只有公司法人治理結構建立起來并有效運行，現代企業制度才能真正建立起來。現就公司治理結構的有關法律問題作一粗淺的探討。
一、公司治理結構的法律解釋
公司治理結構應包括公司治理制度和公司治理機制兩部分。
公司治理制度主要是關于投資者與經營者、經營者與管理者之間委托與控制、評價與監督、激勵與約束的公司運行制度，即投資者（所有者） 如何通過立法或法律的形式將自己的資產委托給公司董事會，采取何種途徑對公司董事會及其管理層進行控制，如何對經營、管理者經營及業績進行評價與監督，如何實現對經營者、管理者以及他們之間進行約束和激勵的制度安排。它主要包括: （1）治理主體，即誰參與治理。企業治理主體是利益相關者，即與企業公司生死共存亡的個人和團體，如股東、經營者、雇員（工人）和債權人等。（2）治理的客體。治理的一般客體是利益相關者的權責利關系，具體來說是指剩余索取權和控制權以及對經營者的約束和激勵問題。（3）治理的手段，主要是法治手段。法治是公司治理的基礎。
公司治理機制是指在公司治理結構配置完備的基礎上，如何進行運作、運行及相互協調的動態過程。公司治理機制包括公司治理機制所實現的目標、要求和運行模式。公司治理機制實現的目標與公司治理結構配置的目的應是一致的。公司治理機制的目標就是通過促進利益各方（股東、管理層、雇員、債權人等）相互協作，實現利益各方的激勵和相容，以達到保護股東的利益及相關利害者利益，保證公司經營目標有效實現。其要求：一是公開；二是公平；三是誠信；四是合法；五是有效。公開、公平、誠信、合法、有效是相互聯系的統一整體。
二、我國公司治理結構的立法現狀及存在的法律缺陷
（一）我國公司治理結構的立法現狀
1993年12月29日，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）在第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上獲得通過。《公司法》第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”因此，《公司法》僅對有限責任公司和股份有限公司的治理結構進行了規定。此后，1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議，2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議，2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議先后對《公司法》進行了部分修改。根據《公司法》的相關規定，我國有限責任公司和股份有限公司的治理結構是由股東大會、董事會和經理、以及監事會構成的，按照權力機構、業務執行機構和監督機構的權力分立和制衡體制建立的制度體系。盡管我國公司治理結構除了遵循股東大會、董事會、監事會和經理階層的權力制約關系外，還對職工參與公司內部治理結構進行了“例外”規定，但從《公司法》的規定來看，我國《公司法》在架構公司治理結構時，在很大程度上受著股東本位理念的影響。
為推動上市公司建立和完善現代企業制度，規范上市公司運作， 促進我國證券市場健康發展，2002年1月7日，中國證監監督管理委員會及國家經濟貿易委員會發布了《上市公司治理準則》。該準則對我國上市公司的股東大會、董事會、監事會及獨立董事制度進行了規定。盡管該準則對我國公司治理結構完善有著積極意義，但準則在性質上僅為行政規章，此外，在適用范圍上也只限于上市公司。
《公司法》對我國公司內部治理進行了一定的規定，就外部治理而言，《中華人民共和國證券法》等法律、法規和規章作出了一定程度的規定。但整體而言，我國有關調整公司治理結構的法律規范顯得十分薄弱。
（二）我國公司治理結構存在的法律缺陷
《公司法》是我國第一部系統規定公司事項的法律，對我國恢復建立公司制度，推進國有企業公司化改造，保護股東和債權人合法權益，毫無疑問，有著重要作用，其意義應該充分肯定。由于我國公司實踐起步較晚、公司法理論研究薄弱、加之《公司法》起草時間倉促等原因，因而《公司法》在公司治理結構方面不可避免地存在缺陷。主要表現如下：
1、股權結構不合理，股東的合法權益保障制度失衡。
《公司法》第104條規定：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”股份公司，特別是上市公司的大部分股權仍由政府持有，國有股和國有法人股占了全部股權的絕大部分，第二大股東的持股量與第一大股東相差懸殊，有國家背景的董事在董事會中占絕對優勢。按照《公司法》的上述的規定，中小股東難以通過股東大會對公司實施有效治理，從而導致中小股東對公司的治理缺乏足夠興趣。股權高度集中不僅造成中小股東的合法權益難以得到有效保護，而且導致治理效率低下。
2、股東大會會議制度存在瑕疵。
股東大會是股東直接對公司進行治理的場所，是其行使股東權的表現。《公司法》對股東大會會議制度盡管作了規定，但在設計上不利于中小股東的保護。《公司法》第101條規定：“股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會：（一）董事人數不足本法規定人數或者公司章程所定人數的三分之二時；（二）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時；（四）董事會認為必要時；（五）監事會提議召開時；（六）公司章程規定的其他情形。”股東會議的形式主要有兩種：普通股東會議與非常股東會議。《公司法》的上述法條是對非常股東會議的召集請求權的規定，但是，上述法律規范對享有請求權的股東資格、請求權的方式及請求權被拒絕后的補救程序等等均未進行規定，在公司的實際運作中，中小股東很難運用上述公司法規范召集非常股東會議。
3、董事會與執行層之間關系不順，董事會與經理之間無法形成有效制約監督機制。
現代企業中，股東除保留剩余索取權和少數幾項最終完善我國公司治理結構的法律思考的決策權外，已將多項決策權授予董事會行使，從法律層面而言，股東與董事之間的關系是一種委托代理關系，股東為委托人，董事為代理人。在公司治理結構中，董事會成員本著股東的利益最大化、誠信、勤勉工作的原則，就公司重大事務作出獨立于管理層的客觀判斷，對公司經營進行戰略指導和對經理層保持有效監督。《公司法》第115條規定：“公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理。”由于《公司法》的上述規定，在公司的實際運作中，往往出現董事長兼任總經理的現象，或者出現董事會與執行層高度重合，導致“內部人控制”，董事會與執行層之間應當具備的制約、監督關系很難理順。
4、對董事會成員的任職條件及監督機制缺乏足夠明確規定。
董事會在公司治理結構中處于關鍵性位置。股東與董事之間的關系屬委托代理關系，股東利益，特別是中小股東利益的維護很大部分取決于董事的盡職行為。可是，《公司法》對董事的任職條件卻無明確性的規定，未規定專職董事須為股東、須持有一定量的公司股份。由于《公司法》未將董事利益與公司利益緊密掛鉤，公司實際動作中出現，對公司不持有股權的董事在職務中缺乏足夠的利益驅動力， 導致董事會在公司治理結構中的作用大為降低。此外， 由于《公司法》對董事的監督機制規定不明確，對于董事在執行其職務中給公司造成損害時，公司股東缺乏足夠的法律依據進行補救。
5、對監事會制度的設定缺乏操作性。
盡管《公司法》對監事會制度進行了規定，但法律規范過于概括，缺乏操作性，致使監事會在公司治理結構中處境尷尬。如監事會雖有財務監督權，但無業務監督權；雖有事后監督權，但無事前、事中監督權。與設計監事會的初衷比較，《公司法》賦予監事會的職權顯然不完整，從而導致所應監督的事項難以落實。根據《公司法》的規定，監事有權糾正董事、經理損害公司利益的行為，有權提議公司召開臨時股東大會。當監事的糾正行為與提議行為不能實現時，如何進行有效的補救，《公司法》未作進一步的規定。
三、完善我國公司法人治理結構的幾點思考
我國公司治理模式屬于內部人治理模式，外部人治理模式在我國受到限制，但外部人模式的合理因素，我們應該借鑒。目前，我國建立產權交易市場的條件已經成熟，因此，在公司治理模式上我們應該采取折衷方式，將內部人治理模式與外部人治理模式進行選擇的同時，還應考慮當前國際有關公司治理的新的情況，借鑒其合理的因素，不斷加以完善。
第一，必須確保所有者到位。建立有效的公司治理結構的關鍵，首先要使所有者在公司治理結構中到位，真正使所有者能夠有效的行使對公司的最終控制權。具體而言， （1）要確保所有者代表在公司中行使所有者的權利。（2） 加快股權結構多元化改造步伐。使各產權代表人從維護自身利益的角度，達到相互制約、相互監督，實現對公司控制的目的。
第二，明確股東會的法定職權，保障股東權利行使到位。公司治理結構要求必須保護股東權益，而股東權益的保護要求股東能夠通過公司治理有效的行使對公司的控制權。雖然我國公司法對股東的權利作了明確的規定，但股東會往往流于形式。為更好的解決公司內部人控制問題，避免多數股東以及董事會壟斷股東會，保護少數或小股東的權利，建議賦予股東以提案權。為提高股東監督權的實際效果，從法律上要明確規定并切實保障所有股東均真正享有知情權、查閱帳薄權這兩項重要權利。同時，還要從法律上完善股東的質詢權運作機制，即股東在股東大會上請求董事會或監事會對會議事項中的有關問題進行說明，及對公司日常活動進行質詢的權利，并從法律上規定董事、監事附有書面說明的義務。
第三，健全董事會制度。為使董事會更好地發揮職能，建議進一步明確董事會與經理之間的權限。削減經理的權限，增強董事會的權限。明確規定董事會具有監督業務的權利。建議在董事會內部分離執行職能與監督職能。借鑒國外經驗，依法將董事會分為內部董事和外部董事兩部分。內部董事是公司的專職董事，具體負責業務執行，外部董事是兼職董事，為銀行、財務、管理方面的專家，負責監督業務執行情況。由于外部董事負有監督職責，為更好地使其履行職責，應出臺或修改《公司法》對外部董事資格的規定，如必須是某一方面的專家或就任前與公司沒有利害關系等。同時對經理兼任董事作出嚴格的限制性規定，以防不當利用。
第四，擴大監事會的監督職權，強化監事的監督意識，更好地發揮監事的監督作用。《公司法》應當細化監事會組成人員的選任條件，建議從有效發揮監督權能的角度來考量，一是監事會組成人員要專業化。只有做到專業化，才能更好地發揮監督作用，監事會成員主要應由懂法律、會計、審計的專業人員擔任。增加外部監事的規定，從法律上規定外部監事的數量或在監事會中的比例。二是在職權上增加規定監事享有:聽取董事報告權；每個監事獨立行使監督權；調查權，即監事可隨時檢查公司財務和營業報告，調查公司的業務及財產狀況；監事會提議召開臨時股東會，遭到拒絕后，可規定監事會可在60 天期間屆滿后自行召集會議；監事可以代表公司起訴違法的董事、經理。三是嚴格監事監督責任。規定監事疏于履行監督職責或有惡意或重大過失，給公司或第三人造成損失的，要給予賠償并承擔連帶責任。
第五，加強重大利害相關者――職工參與公司治理的力度。公司利害相關者除股東以外，還包括公司的職工、債權人、供應商、顧客以及社會等。其中，公司的職工是最重要的利害相關者。公司職工雖然沒有對公司投入物資資本，但只要他們的人力資本具有一定程度的專用性，那就意味著他們對公司有長期投入，并承擔著投入的風險，因此，公司經理層也要對他們負責。
第六，正確處理企業普遍存在的“新老三會”關系。“新老三會”的矛盾，是當前按照《公司法》要求進行公司制改造過程中不少全民、集體所有制企業普遍存在的問題。“老三會”即黨委會、職代會、工會，是按照《全民所有制工業企業法》規定而設立的國有企業組織制度，“新三會”即股東（大）會、董事會、監事會，是按照《公司法》規定設立的公司組織制度。公司制改造以后，“新老三會”機構交叉重疊，產生矛盾和沖突。要解決這個問題應當除在法律上規定職工進入董事會和監事會的資格外，主要是妥善處理好黨組織與董事會、監事會及總經理之間的關系。雖然2005年修訂的《公司法》第19條規定：“在公司中，根據中國共產黨黨章的規定，設立中國共產黨的組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。”這一規定反映了企業黨建工作的基本要求，但本人覺得仍過于原則。新形勢下黨組織在企業中要重新定位，特別是在國有（含控股）公司企業中，既要堅持黨的領導并保證黨的方針、政策在企業中得到有效的落實，同時又要符合公司治理要求，不干預企業經營，協調好與公司董事會、監事會以及總經理之間的關系。還應當通過立法努力建立一套符合我國國情和適應現代企業制度要求、保證黨組織發揮政治核心作用的工作機制，建立健全發揮黨組織政治核心作用、參與企業重大問題決策的體制和機制，使黨的建設在企業中更具活力和生命力，也充分體現出有中國特色的現代企業制度。
第七，提高經營管理人員的法律意識，樹立良好的法治觀念，以期提高經營管理人員的依法管理水平。依法治國的過程就是使全社會形成法律秩序的過程。歷史證明，單純依靠法律和國家的強制力推行法律，國家和法律都是短命的。同樣公司企業法律的實施也是如此，只有廣大經營管理人員真正理解法律所體現的價值觀，理解法律在保護主體權利和自由、維護社會秩序中的作用，才會有守法和法律監督的自覺性。同時，只有具備足夠的法律知識，充分了解法律規范的內容，經營管理人員才有可能正確地行使權利和履行義務，才能提高依法管理經營公司企業的水平和能力。
第八，加強執法力度，維護市場的有效競爭，建立規范有效的市場秩序，為企業創造良好的公平競爭環境。
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