[ 谷遼海 ]——(2005-12-20) / 已閱10250次
政府采購合同變更制度的沖突
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
http://finance.sina.com.cn
發(fā)表時(shí)間：2005年12月20日 09:07
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政府采購合同變更有廣義和狹義之分，前者包括合同主體和合同內(nèi)容的變更，后者僅指權(quán)利義務(wù)發(fā)生改變。政府采購合同不論通過哪種采購方式，一般都經(jīng)歷了嚴(yán)格的采購程序，其中，有眾多的供應(yīng)商參加了公開透明的激烈競爭，在采購人或其委托的采購代理機(jī)構(gòu)與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽署政府采購合同后，通常是不允許輕易變更的。但我國政府采購法對(duì)政府采購合同的定性是民事合同，適用我國合同法。而我們都知道，民事合同強(qiáng)調(diào)意思自治、合同自由原則，這些原則不僅僅體現(xiàn)在合同訂立過程中，合同履行、合同解除、合同變更、合同轉(zhuǎn)讓等行為均須遵循合同自由原則。在法律、行政法規(guī)沒有特別限制的情況下，只要合同雙方達(dá)成合意，依照《合同法》第七十七條規(guī)定，當(dāng)事人可以變更合同。《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》都沒有規(guī)定政府采購合同變更應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，前一部法律沒有對(duì)合同自由原則進(jìn)行限制。兩部法律所規(guī)定的合同變更制度存在著嚴(yán)重的沖突和缺陷。不僅如此，與我國合同法也是存在著矛盾和抵觸。筆者具體分析如下。
兩部法律在合同性質(zhì)問題上不一致
我國招標(biāo)投標(biāo)法沒有專門的章節(jié)規(guī)定政府采購合同或稱招標(biāo)采購合同制度，也無具體的條款規(guī)定招標(biāo)合同制度，更沒有規(guī)定招標(biāo)采購合同適用我國合同法的規(guī)定。我們從這部法律的行為模式和法律后果來看，招標(biāo)合同簽訂后，雙方均須嚴(yán)格遵循招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等合同文件所規(guī)定的行為規(guī)范，不允許任何一方尤其是中標(biāo)供應(yīng)商轉(zhuǎn)讓、解除、終止、變更合同。顯然，這與政府采購法發(fā)生了沖突，因?yàn)檎少徍贤m用合同法。合同法是允許雙方當(dāng)事人在履行過程中經(jīng)過協(xié)商一致，雙方可以解除、轉(zhuǎn)讓、終止合同內(nèi)容。從相關(guān)的法律條款來看，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五章法律責(zé)任這一章節(jié)里，更多時(shí)候是將招標(biāo)采購合同視為行政合同，因?yàn)檫@部法律對(duì)合同雙方當(dāng)事人設(shè)置了許多的強(qiáng)制性行為規(guī)范，倘若違反了就須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，尤其是供應(yīng)商在合同履行過程中違約、變更、解除、轉(zhuǎn)讓等行為均須承擔(dān)行政責(zé)任，這些強(qiáng)制性內(nèi)容不屬于對(duì)民事合同中的權(quán)利限制和特別規(guī)定。
我們具體來看招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)定的：中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從前述規(guī)定分析，招標(biāo)采購合同的法律責(zé)任更多的是行政責(zé)任，民事責(zé)任只是一種補(bǔ)充。我們?cè)賮韺?duì)比政府采購法所規(guī)定的政府采購合同，沒有任何一個(gè)條款規(guī)定供應(yīng)商在合同履行過程中變更、轉(zhuǎn)讓行為必須要承擔(dān)行政責(zé)任。由此而來，通過公開招標(biāo)或者邀請(qǐng)招標(biāo)等采購方式所達(dá)成的政府采購合同在履行過程中所發(fā)生的解除、變更、中止、轉(zhuǎn)讓、終止等合同行為，如果我們同時(shí)適用這兩部法律時(shí)，一部說必須承擔(dān)行政責(zé)任，另一部則說自愿吧，應(yīng)該根據(jù)合同法的內(nèi)容執(zhí)行。顯然，兩部法律在同一問題上必然會(huì)打架。
合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的沖突
我國《合同法》第三十條規(guī)定，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。凡是從事過公共采購法律事務(wù)的人都知道，通過公開招標(biāo)或者邀請(qǐng)招標(biāo)等采購方式所達(dá)成的合同，履行過程中任何一方都不得改變合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。當(dāng)然，雙方協(xié)商一致的改變也是在法律禁止之列。因?yàn)檎袠?biāo)采購合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，對(duì)于所有參加投標(biāo)而沒有中標(biāo)的供應(yīng)商來說，是非常不公平的。然而，我國《政府采購法》第四十九條卻規(guī)定，政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。 筆者認(rèn)為，增加合同標(biāo)的物數(shù)量、改變合同的總價(jià)款等內(nèi)容顯然是對(duì)政府采購合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的改變。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第二款的規(guī)定，書面合同簽訂后，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。從這一條款來看，這部法律對(duì)合同自由原則進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即不允許合同履行過程中對(duì)合同內(nèi)容有任何實(shí)質(zhì)性的變更。顯然，這與政府采購法的內(nèi)容發(fā)生了嚴(yán)重的撞車。
政府采購法關(guān)于合同變更的缺陷
政府采購合同適用合同法，那么政府采購合同履行過程中是否需要變更，是否有權(quán)利變更，怎么樣變更，如何變更，什么時(shí)候變更，這些是我國合同法法律賦予雙方當(dāng)事人的自由選擇權(quán)利，變或不變的決定權(quán)取決于雙方當(dāng)事人，只要協(xié)商一致，當(dāng)事人之間達(dá)成了合意，就可以對(duì)合同的主體或合同的內(nèi)容進(jìn)行改變。但政府采購法又限制雙方當(dāng)事人所享有的這些合同權(quán)利。顯然，這部法律犯了自相矛盾的錯(cuò)誤。根據(jù)《政府采購法》第五十條規(guī)定，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
筆者認(rèn)為，我們非常有必要分析前述第五十條第一款、第二款、第三款所存在的立法缺陷。在這三款中，問題最大的是第二款和第三款。首先，來看第一款。合同簽署后，任何一方均不得擅自變更合同，但經(jīng)過雙方協(xié)商一致進(jìn)行變更、中止或者轉(zhuǎn)讓，則是合同法所允許的。其次，關(guān)于第二款。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。按此條款的邏輯構(gòu)成，我們進(jìn)行一下反推理，如果合同繼續(xù)履行沒有損害國家利益和社會(huì)公共利益的，是否變更、中止或者終止合同的權(quán)利應(yīng)該還是取決于雙方當(dāng)事人。但是，我們?nèi)绻试S雙方當(dāng)事人合意變更、中止或者終止政府采購合同的繼續(xù)履行，那么，勢必要侵害到先前參加公開招標(biāo)競爭程序而未能中標(biāo)、成交供應(yīng)商的合法權(quán)益。政府采購法倘若不對(duì)合同當(dāng)事人這種變更行為進(jìn)行相應(yīng)限制，勢必使原先的公平競爭、公開透明的政府采購程序流于形式、徒勞無益，顯然有悖于我國政府采購立法的宗旨。第三，也就是前述的第三款，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，因?yàn)檎少徍贤漠?dāng)事人服從于國家利益和社會(huì)公共利益所發(fā)生的情形，而引起變更、中止或者終止合同的，雙方當(dāng)事人都不存在著過錯(cuò)，合同變更、中止或終止的原因不屬于當(dāng)事人主觀意志所能夠控制的。因此，也就不存在合同雙方當(dāng)事人誰是誰非的主觀過錯(cuò)的問題。當(dāng)事人都沒有主觀過錯(cuò)，變更、中止或者終止合同是考慮到國家利益和社會(huì)公共利益，由此造成當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)該由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任。否則，顯然有悖于法律所倡導(dǎo)的公平原則。
綜上所述，我國政府采購法僅僅從私法的角度來界定政府采購合同，而沒有從公法意義上對(duì)政府采購合同進(jìn)行定性是錯(cuò)誤的，且與大多數(shù)國家和地區(qū)的政府采購合同制度都是背道而馳的。由于國家立法沒有對(duì)政府采購合同進(jìn)行準(zhǔn)確定位，又沒有考慮到另一部公共采購法的存在，造成了兩部法律發(fā)生了嚴(yán)重沖突。筆者認(rèn)為，解決問題的惟一辦法就是將政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法合并，重新對(duì)政府采購合同進(jìn)行定位，用專門的章節(jié)重新來規(guī)范我國的政府采購合同。（３１）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師）
