[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已閱37458次
法律基本原則作為法律規定和評斷當事人行為的準則，具有法律約束力，決定了司法機關可以在沒有具體法律規范的情況下，直接適用其下判，特別是在民事案件中。對此雖然在學者和司法實踐中有爭議，但各國無論在理論、法律規定或司法實踐中均予以肯定，我國的開創性先例為山東省高院對“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案”的判決。（17）另外，依據法律精神判案也是常用的補充辦法。
（三）擴充法源。法源不應封閉，拘泥于成文法一隅，應以成文法為主體，以其他法源為補充，建立一個開放、靈活、多元的法源體系，才能增強法律控制現實生活的有效性和嚴密性。許多成文法國家均將習慣、判例、法理這些不成文法作為最重要的補充法源，如《意大利民法典》、臺灣地區《民法》在第一條就開宗明義做出規定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我國現在對此也有認識，如梁慧星等學者起草的《中國民法典•總則（建議稿）》就有這方面的規定。（19）
1. 習慣。習慣是人們在長期的生產生活中總結經驗規律自發形成的行為規范，先于制定法產生，是法律的最原始形態，合同法、婚姻家庭法等成文法的相當一部分都是法律化的習慣。現實中各個方面都有大量的習慣存在，即使在新興行業中，可能沒有法律，但有習慣。習慣是人民自己創造的法，其中蘊含著巨大的社會適應性，是執行得最好的規范，基本不需要國家的強制，是法律的天然補充材料。
援用習慣作補充法源判案，要符合以下條件：1）須查明確有該習慣存在。主張援用習慣的當事人要對該習慣的存在負舉證責任；2）該習慣須得到社會一般人的確信和遵守；3）該習慣須不違反法律基本原則。習慣有善良習慣、進步習慣與陳規陋習之分，在援用時應以法律基本原則為價值標準加以選擇，才能使案件得到公正處理，“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”（20） 4）制定法對該習慣須無明確規定。如其已被明文規定，便上升為制定法，成為法律的直接淵源。另外，習慣按通行范圍有一般習慣、地方習慣、民族習慣之分，也有僅適用于特殊行業或社會階層的特殊習慣；不能將此地的習慣適用于彼地、此民族的習慣適用于彼民族，也不能把特殊行業或特殊階層人的習慣適用于社會一般人。
值得注意的是，我國《合同法》明確承認“交易習慣”的法律效力，但對交易習慣的確認及匯編等未做規定，使之基本處于無序狀態，在具體案件中難以適用。“直到出現相反證據以前，推定在有權限的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已經存在的慣例。”（21）最高法院、工商總局、工商聯等機關應鑒此進一步做好習慣匯編工作。此外行業協會的行規，至少是一部分行規應視為交易習慣的一種形式。
2. 判例。霍姆斯說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”作為“法官創造的法”，判例在英美法系國家是主要法源，在我國歷史上直至民國時期都是正式法源。由于判例蘊含著司法獨立的精神，是由身處審判第一線的法官作出的，因此能隨時捕捉司法實踐中出現的新情況、新問題，迅速進行法理分析，抽象出法律原則和規則，指導審判工作并為立法提供參考；能夠把抽象的法律規范具體化，準確表達立法意圖，用最一般的法律原理解決復雜疑難案件；能很好地防止同案不同判的情況。所以判例自身固有對應于成文法缺陷的優勢——靈活性、便捷性、統一性，與成文法天然具有最好的互補性，能最大限度的發揮法官的創造性，是提高法官司法能力的極好辦法。
建國后由于政治等方面的原因，我國實行嚴格的成文法主義，無論是法學理論界還是司法實務界，判例制度在幾十年中都處于被批判、否定和排斥的地位。但就是在這樣嚴格的成文法思維和制度安排下，判例法也依然在某些時候以某種形式甚至是某種思維影響著我們的司法，體現出頑強的生命力。（22）充分說明成文法確實離不開判例的補充。目前判例的作用在我國得到了空前重視，但實際情況是雖有判例的指導，卻從遴選到發布都不規范完善，又不能在司法中直接援引，使判例的補充作用不能充分發揮。
3. 法理。從大陸法系的發展史中可以看出，法學家及其法律學說起著主導作用，（23）“長期以來學說曾經是羅馬日耳曼法系的基本法源：因為法的原則主要是從13至19世紀在各大學定出來的……”因此大陸法系的法按照傳統就是“法學家的法”（jaristenrecht）。（24）法律本身是一門科學，其基本理論是對法律規律的總結，對審判實踐起著一般和潛在的指導作用，在立法上往往將成熟的法學理論直接制定為法律（如刑法、合同法總則的許多條文），在制定法欠缺有關規定時，可以直接引為判案的根據。
近年來法官、律師向專家咨詢疑難案件，邀請專家參加有關的研討會，在我國已蔚然成風，專家學者的意見更直接地影響著法院的審判活動。（25）但由于體制和觀念（如根深蒂固的學理無拘束力的思想）的限制，現代大陸法系國家直接將某學者的見解引為判案依據的并不多見，但其潛在影響卻是十分強勁的。
4、公共政策。公共政策如嚴打、產業、貿易、投資、競爭等政策具有針對性、靈活性的特點，可隨社會狀況的變化而隨時變更，社會適應性強，不僅符合時代要求，而且往往是時代的先導，具有鮮明的時代特色。既能宏觀的指導司法，又對法律適用具有具體化和補缺功能，因而能起到有效補救成文法先天不足的作用。由于政策變動性較強，對于階段性、臨時性的政策，在適用時要慎重。
我國有適用政策的傳統，特別是在法律極不完善的時期，“有法依法，無法依政策”，對此有些法律如民法通則第6條還明確予以規定。國策“計劃生育”在很長時期內執行得比法律嚴格得多，直接影響了十幾億中國人的生活，直到近幾年才有了相應的法律。“嚴打”刑事政策也長期影響著我國刑事法律的制定和實施。現在法制健全了，要強調法治，但在原則上還不能拋棄政策。
（三）類推適用。基于“相類似之案件應為相同之處理”的法理，司法機關在審理案件時，對在法律上沒有明文規定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文。這是一種歷史悠久、簡便易行的成文法補充手段。但近代各國對刑事案件，一般不采用類推。
我國曾在刑法典，附屬刑法及治安管理處罰條例中作了大量的類推規定，后來修正治安管理處罰條例、刑法典，制定行政處罰法時，均堅持嚴格的法定主義原則，取消了類推，但在此后制定的合同法中又確定了類推。筆者認為，現階段從保護人權的角度出發，在刑法、行政法領域廢除類推符合世界潮流，是正確的；但由于民事關系錯綜復雜，一般又不涉及人權，無明文規定的民事關系大量存在且都與社會經濟或人民生活密切相關，法律不能不調整，因此在民商法中有必要規定類推制度；有學者認為“民法中不適用類推”，（26）合同法第124條就是對其最有力的反駁。
（四）比較法補充。法律也有科學性，有時也是無國界的。美國著名學者古德諾指出，基于人類的政治生活在很大程度上取決于人性這一事實，而使“不同的民族在同一智力和道德階段上所具有的真正的政治制度，會表現出很大的相似性”，（27）這就意味著一個國家、民族的政治法律智慧可以為他國所用。
我國經濟不發達，與之相適應法律也不健全，隨著改革開放和WTO的加入，一些新的法律關系接踵而至，新型案件大量涌現，對此國內法律根本沒有規定，但國外則可能有。在這些特定案件中，就要用拿來主義的態度和比較法學的方法，找出法律關系的共性，參照與我國政治經濟條件相近國家或其他國家的相關規定。我國早期在行政、海事、知識產權審判中曾大量運用此法，在立法中則應用得更為廣泛，今后亦可在一些特殊領域繼續使用。
（五）立法補充。直接針對法律漏洞立法，對不適應形勢的法律進行修改或廢止，是最直接、有力的一種補充方式。我國立法在很長時期內都堅持“宜粗不宜細的原則”，基本法律的規定一直很原則，因此“大法”的實施等待或依賴“小法”——實施細則就成了我國的特色。因將立法技術應用于司法解釋，使得我國的司法解釋其實就是細則化的立法。每界立法機關和準立法機關（兩高）都有龐大的立法計劃，做了大量的立、改、廢工作，如全國人大及常委會用修正案的方式，對憲法、刑法進行了多次修改；最高法院先后公布了六批廢止司法解釋目錄，決定廢止2000年以前的司法解釋140件；國務院也廢止了2000年以前的行政法規221件。從而解決了大多數無法可依的問題。
（六）法律解釋。法律解釋是成文法發展的必然結果。法律在制定時盡管力求明確周密，但作為一種普遍規范，又只能是抽象概括的，不可能也沒有必要將一切社會關系都概括在法律規范之內，故在無限和不斷變化的社會中，法律仍顯得非常有限。為了使法律能適應復雜具體的社會關系，就需要憑借法律解釋來彌補立法的不足，在不違背法律本義的前提下、在法律許可的范圍內根據具體情況，對表達不清楚的法條、不確定的法律概念、概括性條款等作出具體的解釋。由于在本文的邏輯中，法定解釋作為“準立法”歸入“立法補充”，非法定解釋中的學理解釋歸入“法理”，故在此不再作具體論述，只強調我國過去長期因非法定解釋沒有法律效力而輕視之的習慣是不對且是非常有害的。
此外，目的性擴充和限縮、事物的本性、道德信念及社會傾向等都可以在一定程度上起到克服成文法局限性的作用，因篇幅所限，不再詳述。
總之，克服成文法局限性的手段較多，大體上可分為相互依存的司法、立法和理論補充三類，但具體情況則較為復雜：各手段優缺點并存，如類推適用較易但范圍較窄，立法補充由于仍是成文法，其固有缺陷依然不可避免，習慣雖便于執行，但又有很大的不確定性，達成一致認同較難；相互間關系密切復雜，如法律解釋為原則、判例的媒介，習慣、判例、法理之間的關系歷來就有爭議；（28）有的在目前實踐中易于實行，如法律原則、公共政策、類推，有的在理論上較為優越但由于多種原因在實際適用時卻比較困難，如法理、判例、習慣；有些僅在個案中使用，如類推、法律原則，而有些則為日常工作，如立法補充、判例發布、習慣匯編。因此對成文法的局限性應在總體上用各種手段取長補短，綜合治理，在審判中具體使用時應注意下列規則：
（一）窮盡現行法律。當發現疑似法律漏洞時，不應急著使用補充手段，而應首先全面搜尋現行法律，在確信沒有規定，確有漏洞時才可考慮使用。
（二）近法適用。依據法治原則，應優先選用與現行法靠得最近的補充手段及每種手段中與現行法靠得最近的部分。法律原則因其本身為法律規范，因而是首選的“補丁程序”。
（三）根據特點而選。在實踐中應根據需補對象和每種手段的特點及案件的具體情況而選擇適用最佳辦法。如對刑法、行政法上的漏洞，不能用類推，最好用政策及立法補充；對民法上的漏洞，應按具體情況在習慣、類推、判例、法理等中作最佳選擇。
五、我國目前應注意的幾個突出問題
（一）現狀：由于體制的大幅度轉換及WTO的加入，我國社會生活日新月異，很多關系如私有財產及私營企業的地位都不穩定，在較短的時期內發生著相當大的變化，原來制定的許多法律如行訴法等不能適應新形勢，孫志剛事件所暴露出來的城市收容法規中的問題就是明例；既就是90年代中后期甚至最近幾年制定或修改的一些法律如刑法、刑訴法、婚姻法等基本法律已有相當部分不適應目前形勢，修改任務相當繁重。立法效率不高，許多社會急需的法律如《國有資產法》、《物權法》、《破產法》等幾易其稿十多年都制定、修改不出來，造成了許多立法空白，產生了很大的負面影響。（29）使得處在社會轉型期的我國現階段成文法的局限性特別是滯后性、不周延性表現得較為突出，而克服手段和能力如前所述又較為有限，大量疑難案件（hard cases）無法解決。立法、司法和理論界都感到壓力很大，現狀不容樂觀。
（二）觀念：中國是一個非常講究成文法或法典化傳統的國家，成文法的威信很高，尤其是在當代中國司法實際中，只要法律有明文規定，法官判起來心里踏實，當事人既是輸了官司，心里也服氣，但問題是法律規定不明確或純粹沒有規定時就難辦了。由于多方面的原因，我國長期以來迷信成文法，對其局限性及克服的必要性認識模糊，甚至諱疾忌醫。
縱觀人類法律史，成文法并不是世界法律發展的唯一軌跡，兩大法系的融合互補說明了任何法系都不是完美的。美國和日本就能正視并有效克服其法制缺陷，“美國法律制度的發展是立法和司法創造法二者相互作用的產物”，它“既不是一個純粹的判例法制度，也不是僅由法律或法典編纂構成的，倒不如說它是一種混合制度”。（30）日本也因兼具大陸和英美法系法律制度而被稱為“混合法系”。從這里我們可以得到有益的啟示。
無論多么成熟發達的立法技術，也不足以讓成文法包羅萬象，更不可能制定出萬能的“法律永動機”。“立法者不是預見一切可能發生的情況并據以為人們設立行為方式的超人，盡管他們竭盡全力，仍會在法律中寫下星羅棋布的欠缺和盲目。”（31）因此立法者應清醒地認識到自己的立法理性是有限的，甚至會產生“立法失靈”的問題。世界上尚沒有一個國家的立法機構具有足夠的知識能力編纂出足以應對形形色色經濟領域及活動的經濟法典，（32）強制婚檢問題和蘇丹紅事件也在另一方面警示我們。（33）所以立法者應在一定程度上放權讓司法者“造法”。司法者也應深刻地認識到，自己所面臨的訴訟問題，立法者不可能將所有答案全都預先交給，有些答案還得靠自己去找，并且這部分答案還相當難找，沒有一定的水平和能力、不加強學習和鍛煉或許就根本找不到，也就完不成“熨平法律編織物皺折”的任務。
（三）素質：麥考密克站在后果論的立場上，認為案件具有開放性，沒有哪一個原則或規則是可以完全套用的，因此對任何案件都必須從后果論的角度作具體分析之后才能引出正確的結論。所以司法要完成其正確適用法律的職責，必須具有一定程度的能動性和創造性，這就要求法官要具有相當高的素質。應當承認，由于多種原因我國法官目前的整體素質還較低，能準確發現并熟練運用上述手段有效克服成文法局限性的法官還不多，象“舞女法官”、“三盲院長”之類的法官就更成問題了，這不能適應新形勢下日益復雜的審判工作需要。最高法院適時提出加強司法能力建設非常必要。
（四）體制：體制上存在的問題，依然是有效克服成文法局限性的重要制約因素。在立法體制上，未正式全面確立補充法源制度及相關的配套措施；目前實行的部門立法制，使各相關部門為鞏固各自利益相互掣肘，嚴重影響了立法質量和效率，最典型的莫過于《道路交通安全法》的制定過程，由于公安、交通、農業三部的利益之爭，（34）使該法的出臺歷經磨難，因此應改行國際上通行的公共立法制；現行法律解釋體制使解釋法出多門，不協調性大增。司法體制中的案件審批、法官、審委會等制度都存在弊端，在一定程度上限制著對成文法局限性的克服，但最主要的是沒有成熟的判例制度，使司法過度依賴擴大化的司法解釋，這應成為提高司法能力的一個主攻方向。
[作者介紹] 任玉林，男，甘肅省漳縣人民法院，一級法官。E-mail:gqrenr@163.com.
注釋及參考文獻
（1）《明史•刑法志》。
（2）如唐后期宣宗五年修訂的《大中刑法總要格后敕》共60卷，“凡二百四十年雜敕，都計六百四十六門，二千一百六十五條”（《舊唐書•刑法志》），編敕已取代修訂律令格式，成為唐后期立法、調整各種法律關系的主要形式。宋代國家設有專門的編敕機構，編敕是其后期最重要的立法活動，同時編敕極為頻繁，不僅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或數度的編敕，不僅朝廷，而且一司、一路、一州、一縣都別有編敕。自北宋太宗開始直至南宋滅亡，歷代都有大量編敕，僅宋太宗時《太平興國編敕》就多達15卷，《淳化編敕》又增加一倍，《咸平編敕》“準律分十二門，總十一卷。”（《宋史•刑法志》）與頻繁的編敕活動相一致，在司法實踐中，依敕斷獄，以敕代律，以敕破律之風盛行。為防止法外遺奸，從明初起，便在司法實踐中廣泛用例，出現了“因律起例，因例生例”的局面。作為明代刑事法規的《問刑條例》，開始時的作用也是“例以輔律”，但到后來就演變為“律例并行”，“以例代律”，最后便到了“以例破律”的地步。《大清律例》的律文共436條，而所附“因時制宜”的條例1049條，律文自乾隆五年頒行之后不再修改，附例在乾隆十一年定為五年一小修，十年一大修，不斷增加，至乾隆三十三年已增達1456條，道光五年增達1766條，同治九年達1892條。例本是為補充律文不足而增加的，但數量繁多之后，時有與律文不協調的內容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。
用例（例在中國古代有兩種涵義，一種是制定法如前段所述，在此處是另一種涵義即判例。）之風，從商周開始，歷朝不斷，但大規模用例則始于北宋，不僅延及南宋，也影響到元明清三代。從神宗《熙寧法寺斷例》到寧宗《開禧刑名斷例》，歷朝都編有審判案例匯編。特別在南宋，乾道年間“續降指揮無慮數千，抵牾難以考據”，“法令雖具，然吏一切以例行事，法當然而無例，則事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），對例的適用達到了登峰造極的地步。作為朱元璋“法外用刑”懲治貪官污吏、害民豪強的案例匯編，明《大誥》四編共236條，在許多方面都突破了《大明律》的規定——作者注。
（3）《明史•刑法志》。
（4）《呂氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不賢也，為其不可得而法。先王之法，經乎上世而來者也，人或益之，人或損之，胡可得而法？雖人弗損益，猶若不可得而法……古今之法，言異而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于時也，時不與法俱至。法雖今而至，猶若不可法……時已徙矣，而法不徙，以此為治，豈不難哉？”
（5）荀況：《王制》。
（6）《晉書•杜預傳》。
（7）《宋史•刑法志》。
（8）《唐會要•定格令》載玄宗開元十四年敕。
（9）以法典為中心的概念法學派，發端于注釋法學。注釋法學認為，現實中發生或可能發生的一切問題，均可從法典中求得解決，鼓吹法典崇拜，法典之外無法源，至19世紀70年代發展為概念法學派。概念法學在19世紀后期已成為大陸法系國家的共同法學現象，到20世紀初期占據支配地位，甚至對英美法系國家也有相當影響。我國清末主持“修律”的大臣和法律專家在引進日本、法國、德國等大陸法系國家先進法律原則和規范的同時，也接受了概念法學派的理論和觀念，至今還在影響著我國的立法和司法——作者注。
（10）列寧著：《談談辯證法問題》，《列寧全集》第55卷，人民出版社1990年版，第306頁。
（11） 朱采真著：《現代法學通論》，世界書局1953年版，第81頁。
（12）（英）梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1997年版，第15頁。
（13） 梅里曼著：《大陸法系》（中譯本），法律出版社1984年版，第48頁。
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