[ 王春暉 ]——(2006-1-10) / 已閱14948次
美歐競爭法律制度在電信監(jiān)管中的適用
王春暉
內(nèi)容提要：本文通過對(duì)電信自然壟斷屬性和美歐競爭法律制度的形成和發(fā)展的分析，探討競爭法律制度在電信監(jiān)管中的具體適用，力圖為我國電信競爭中的監(jiān)管問題提供一些有益的借鑒。
關(guān)鍵詞：自然壟斷、美歐競爭法律制度、電信監(jiān)管
競爭法（Competition Law）是調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中市場競爭關(guān)系和市場競爭管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 從競爭法所規(guī)范的反競爭行為類型的角度看，現(xiàn)代競爭法主要包括反壟斷法、反限制競爭法和反不正當(dāng)競爭法 以及相關(guān)的一些程序立法。以下通過對(duì)電信業(yè)自然壟斷和美歐競爭法律制度的簡要分析，討論競爭法律制度在電信監(jiān)管中的適用。
一、電信業(yè)的自然壟斷屬性
自然壟斷是經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個(gè)傳統(tǒng)概念。早期的自然壟斷概念與資源條件的集中有關(guān)，主要是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。在現(xiàn)代這種情況引起的壟斷已不多見。而傳統(tǒng)意義上的自然壟斷則與規(guī)模經(jīng)濟(jì)緊密相連，指一個(gè)企業(yè)能以低于兩個(gè)或者更多的企業(yè)的成本為整個(gè)市場供給一種物品或者勞務(wù)，如果相關(guān)產(chǎn)量范圍存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)時(shí)自然壟斷就產(chǎn)生了。自然壟斷行業(yè)大都集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，如公路、鐵路、港口、航空、電力、通信等。特別是電信業(yè)投資量大，是典型的資金密集型和技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，投資回收期長，需要協(xié)調(diào)的關(guān)系很多，為避免私人資本控制而損害國家和公眾利益，多數(shù)國家通過設(shè)立國有或國有控股企業(yè)控制電信行業(yè) 。
電信自然壟斷的特征主要表現(xiàn)在：1．企業(yè)數(shù)量有限。投資者為了實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和減少對(duì)資源的浪費(fèi)，一般在同一項(xiàng)目上盡量避免重復(fù)建設(shè)，所以電信業(yè)的企業(yè)數(shù)量較少。2．電信運(yùn)營企業(yè)經(jīng)營帶有公益性。電信行業(yè)要為社會(huì)提供公共通信產(chǎn)品和公共通信服務(wù)，滿足社會(huì)的公眾利益，企業(yè)經(jīng)營公益性較強(qiáng)，特別是普遍服務(wù)機(jī)制，使得電信業(yè)不能完全按照市場機(jī)制和市場規(guī)則運(yùn)作。 3．電信企業(yè)的目標(biāo)與公共目標(biāo)難以協(xié)調(diào)。企業(yè)經(jīng)營的目標(biāo)是追求利潤最大化，自然要維持較高的價(jià)格。但自然壟斷的公益性又要求以較低的價(jià)格和較好的質(zhì)量服務(wù)于公眾，如電信中的普遍服務(wù)問題。4．企業(yè)處于支配地位。企業(yè)往往利用自己的壟斷優(yōu)勢，以較劣的產(chǎn)品和較差的服務(wù)換取較高的收費(fèi)，甚至附加種種不合理的交易條件。對(duì)于消費(fèi)者來說，只能在為數(shù)很少的自然壟斷電信企業(yè)中進(jìn)行選擇，使自己處于不利的被動(dòng)地位。
現(xiàn)代法學(xué)一般認(rèn)為：自然壟斷是指由于市場的自然條件而產(chǎn)生的壟斷，經(jīng)營這些部門如果進(jìn)行競爭，則可能導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)或者市場秩序的混亂。 法學(xué)上的自然壟斷概念不僅涵攝了經(jīng)濟(jì)學(xué)上自然壟斷的內(nèi)容，還突出了現(xiàn)代競爭法的精髓。
實(shí)際上，電信業(yè)的自然壟斷特征最主要表現(xiàn)在典型的"網(wǎng)絡(luò)性"屬性方面，世界電信業(yè)管制研究的知名專家拉豐和泰勒爾在其名作《電信競爭》中文版前言中寫道："某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并不那么容易放開管制，一些基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)行業(yè)，如電信，其基礎(chǔ)設(shè)施的固定成本極高，如果為激發(fā)競爭復(fù)制多套基礎(chǔ)設(shè)施，社會(huì)成本將過于高昂。因此，這些行業(yè)仍必須保持國家管制狀態(tài)。" 因此，電信分拆模式的兩難處境就在于：一方面電信業(yè)網(wǎng)絡(luò)難以拆分，因?yàn)殡娦啪W(wǎng)絡(luò)分得過大，局部地區(qū)仍然只有一家"壟斷"沒有形成本地競爭，分得過小又失去規(guī)模效益，容易產(chǎn)生過度競爭和網(wǎng)間接入問題；另一方面如果通過新投資建設(shè)獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)，又需面對(duì)重復(fù)建設(shè)問題。為了破除電信業(yè)的自然壟斷，各國大都采取了分拆的模式（如美國司法部對(duì)AT&T的分拆），我國也不例外，通過幾次分拆和重組，我國電信市場形成了“5+1”的電信競爭局。那么，分拆模式是否是自然壟斷行業(yè)引入競爭的有效模式？，對(duì)此市場的回答是否定的。中國電信業(yè)經(jīng)過幾次分拆試圖引入有效競爭的正面效應(yīng)并沒有實(shí)現(xiàn)，反倒是分拆后的負(fù)面效應(yīng)不斷凸現(xiàn)，各地陸續(xù)發(fā)生了一系列惡性競爭事件，最嚴(yán)重的是互聯(lián)互通事件，當(dāng)然重復(fù)建設(shè)問題更加嚴(yán)重。我以為，在自然壟斷監(jiān)管方面的分拆模式非但不是唯一模式甚至只能是最后選擇的模式，這一邏輯同樣適用于其他自然壟斷行業(yè)監(jiān)管的討論。因此，在電信業(yè)引入競爭后的市場監(jiān)管問題上，重要模式的是競爭法律制度的完善和有效的適用。
二、歐盟競爭法在電信監(jiān)管中的適用
歐盟競爭法起源于歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約。為了建立確保歐共體內(nèi)部市場競爭不被扭曲的體系，鼓勵(lì)所有經(jīng)濟(jì)資源如貨物、人員、服務(wù)和資本的自由流動(dòng)，不受國界的阻礙，建立一個(gè)單一和統(tǒng)一的市場，維持一個(gè)合理的市場結(jié)構(gòu)，提高經(jīng)濟(jì)效率，1957年德國、法國等六個(gè)歐洲國家在羅馬簽署《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》（以下稱《歐共體條約》）。《歐共體條約》于1958年1月1日生生效；1997年10月2日，《歐共體條約》于阿姆斯特丹進(jìn)行了修訂，這次修改主要是對(duì)條文序號(hào)的更改，原來?xiàng)l約的85條至94條的規(guī)定被列為81條至89條，但在內(nèi)容上沒有變化。該條約主要包括禁止限制競爭協(xié)議（歐共體條約第81條） 、禁止濫用市場支配地位（第82條） 、原則禁止國家補(bǔ)貼（第87-89條）， 其中第81、82條是主要的競爭規(guī)則。歐共體在條約生效后的30多年里逐漸形成了一套完備的競爭法律體系。理事會(huì)在1989年12月制定了《企業(yè)合并控制條例》，主要管制企業(yè)合并，凡是在歐共體范圍內(nèi)造成影響的合并都是條例的適用對(duì)象。整個(gè)競爭法律體系除歐共體條約外，還包括據(jù)此制定的部長理事會(huì)和委員會(huì)的條例、指令和決定。主要包括《關(guān)于實(shí)施歐共體條約第81、82條競爭規(guī)則的第1/2003號(hào)決議》、《關(guān)于在歐共體條約第81條、82條下處理申訴的委員會(huì)通告》、《關(guān)于競爭主管當(dāng)局網(wǎng)絡(luò)合作的通告》、《關(guān)于歐盟委員會(huì)根據(jù)歐共體條約第81、82條調(diào)查程序的第773/2004號(hào)決議》、《關(guān)于實(shí)施條約第81(3)條的指南》、《關(guān)于控制企業(yè)集中的第139/2004號(hào)決議》、《關(guān)于在控制企業(yè)集中的理事會(huì)條例下評(píng)估橫向合并的指南》、《關(guān)于實(shí)施理事會(huì)第139/2004號(hào)條例的802/2004號(hào)條例及其附件（包括CO申報(bào)表,簡化CO申報(bào)表和簡化RS申報(bào)表）》等。
《歐共體條約》第81條（前85條）第1款，概括了對(duì)聯(lián)合行使市場優(yōu)勢地位的政策：凡可能影響成員國間貿(mào)易，并以阻礙、限制或扭曲共同市場內(nèi)的競爭為目的的或有此效果的企業(yè)協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決定或一致行動(dòng)，均視為與共同體市場不相容而被禁止，特別是具有如下特征的行為：
1、 直接或間接地固定購買、銷售價(jià)格，或其它任何交易條件；
2、 限制或控制生產(chǎn)、銷售、技術(shù)進(jìn)步和投資；
3、 分割市場或供貨來源；
4、 對(duì)同等交易條件的貿(mào)易伙伴適用不同的交易條件，從而使其處于不利的競爭地位；
第85條第2款提出，為本條所禁止的協(xié)議或決定當(dāng)然無效；第85條第3款又指出，如果這些協(xié)議、決定或一致行動(dòng)，有利于改善產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售，或有利于促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，同時(shí)使消費(fèi)者能公平分享由此產(chǎn)生的利益，那么《歐共體條約》第81條第1款所禁止的協(xié)議可以做例外處理，即可以得到豁免。
《歐共體條約》第85條第3款的規(guī)定與美國反托拉斯法有重大差異。在歐盟，如果限制貿(mào)易的協(xié)議、聯(lián)合和協(xié)商行為能夠促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的話，它們將是被容許的。當(dāng)然，相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供它們的協(xié)議、決議或者協(xié)商行為同時(shí)滿足以下4個(gè)條件：
1、 有助于改善商品的生產(chǎn)或者銷售，有利于推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步或經(jīng)濟(jì)進(jìn)步；
2、 消費(fèi)者可以獲得適當(dāng)好處；
3、 為實(shí)現(xiàn)上述的限制競爭是絕對(duì)必要的；
4、 限制競爭不得大到排除市場競爭的程度。
《歐共體條約》第82條（前86條）專門對(duì)企業(yè)行使市場優(yōu)勢地位的情況進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)第82條的規(guī)定，一個(gè)或更多的企業(yè)濫用在共同市場上，或在其中大部分中的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿(mào)易，則被視為與共同市場不相容而被禁止。這些濫用主要有：
1、 直接或間接強(qiáng)加不公平的購買或銷售價(jià)格或其它不公平貿(mào)易條件；
2、 通過限制生產(chǎn)、銷售或技術(shù)發(fā)展所損害消費(fèi)者的利益；
3、 就同等的交易，對(duì)其他貿(mào)易伙伴適用不同的交易條件，從而使其在競爭中處于不利的地位；
4、 在締結(jié)合同時(shí)，強(qiáng)迫另一方接受附加責(zé)任條款的協(xié)議，而這些條款從其業(yè)務(wù)性質(zhì)或商業(yè)慣例上看，與這種協(xié)議之間沒有聯(lián)系。
關(guān)于歐盟競爭法在電信競爭中的監(jiān)管適用，表現(xiàn)在電信市場引入競爭，必須依照《歐共體條約》第82條執(zhí)行。按照第82條的規(guī)定：如果公共事業(yè)或者是成員國授予特定或獨(dú)占權(quán)利的事業(yè)，成員國既不能制定也不能保持任何違背條約規(guī)則的措施。雖然條約沒有對(duì)“公共事業(yè)”這個(gè)詞作出定義，很顯然適用“公共”就指的是國有事業(yè)。由于電信業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性、國家主權(quán)的政治性和普遍服務(wù)的公益性以及技術(shù)上的全程全網(wǎng)性等特點(diǎn)，決定了國有電信公司所具有的公共事業(yè)性。這一問題在英國的一例電信案例中得到了首先得適用。一家私有的英國信息傳遞公司發(fā)現(xiàn)自己不能傳送電報(bào)，因?yàn)橛鴩须娦殴荆˙T）依照英國電信法利用優(yōu)勢地位施加了限制。這家英國信息傳遞公司就這種限制行為，向歐洲委員會(huì)針對(duì)電信管理機(jī)構(gòu)提起了申訴。歐洲委員會(huì)裁定英國電信施加這樣的限制是一種違反《歐共體條約》第82條濫用主導(dǎo)地位的行為。
歐盟通過將《歐共體條約》競爭規(guī)則適用于電信市場，將競爭引入歐盟電信市場的監(jiān)管。歐盟將條約的81條作為提示國有壟斷經(jīng)營者的一種方式，即如果違反了條約確定的規(guī)則，在電信市場上具有主導(dǎo)地位是被禁止的，即使是這種地位是國家授權(quán)取得的。在比利時(shí)電話公司（RTT）鋪設(shè)和經(jīng)營公共電信網(wǎng)絡(luò)的壟斷案例中，比利時(shí)電話公司可以決定哪家公司可以提供設(shè)備，并且可以決定這些設(shè)備能否與其網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行連接。法院認(rèn)為，比利時(shí)電話公司的壟斷行為應(yīng)當(dāng)按照《歐共體條約》第82條第2款進(jìn)行規(guī)制，即如果公共事業(yè)或者是成員國授予特定或獨(dú)占權(quán)利的事業(yè)，成員國既不能制定也不能保持任何違背條約規(guī)則的措施。盡管比利時(shí)電信試圖將其權(quán)利延伸到電話的設(shè)備，法院也不認(rèn)為在電話設(shè)備上的交易構(gòu)成具有一般經(jīng)濟(jì)利益的服務(wù)。在這個(gè)案件中，歐共體法院認(rèn)定RTT 的壟斷權(quán)是以企業(yè)職能和國家主權(quán)職能二者共生為特征的，即RTT既能作為企業(yè)開展市場經(jīng)營活動(dòng)，又具有國家主權(quán)職能，可以從事電信行業(yè)的管理活動(dòng)。為了限制國有企業(yè)的壟斷權(quán)，法院認(rèn)為成員國有義務(wù)改變這種政企不分的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。在這個(gè)判決的基礎(chǔ)上，歐共體委員會(huì)發(fā)布了一個(gè)指令，提出了成員國在電信市場上的義務(wù)：“為了保證各國政府機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，它們必須得在法律上使自己與提供電信網(wǎng)絡(luò)、電信設(shè)備或者電信服務(wù)的所有企業(yè)區(qū)別開來，并且在職能上相互獨(dú)立。如果成員國擁有經(jīng)營電信網(wǎng)絡(luò)企業(yè)或者提供電信服務(wù)企業(yè)的所有權(quán)，或者通過所有權(quán)可以對(duì)企業(yè)實(shí)施支配性的影響，它們就必須建立一種有效的制度，保證其主權(quán)權(quán)能與其所有權(quán)或管理權(quán)相關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)區(qū)別開來。”（注：AB1 EG29.10. 1997, L.295/23.）委員會(huì)的這個(gè)指令不僅對(duì)電信業(yè)，而且對(duì)其他國家壟斷的行為也有極其重要的意義。RTT案件在歐共體非常引人注目， 這是因?yàn)殡娦艠I(yè)具有網(wǎng)絡(luò)特征，長期被視為自然壟斷的行業(yè)。然而，同電力壟斷企業(yè)一樣，歐洲電信企業(yè)的壟斷權(quán)事實(shí)上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合理的程度。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)部門的壟斷權(quán)近幾年已經(jīng)成為這些部門發(fā)展的障礙。因此，這些部門的壟斷企業(yè)隨意擴(kuò)大壟斷權(quán)的行為更得被視為濫用市場支配地位的行為。
為促進(jìn)電信自由化及跨產(chǎn)業(yè)競爭環(huán)境之建立，歐盟執(zhí)委會(huì)于1997年公布《電信、廣播及信息科技匯流綠皮書》、1999年公布《電子通信基礎(chǔ)建設(shè)及相關(guān)服務(wù)新架構(gòu)咨詢文件》、2000年提出《朝向電子通信網(wǎng)路及服務(wù)共同管制架構(gòu)指令草案》，其政策目標(biāo)為：1、推動(dòng)開放且具競爭性的電子通信網(wǎng)路、電子通信服務(wù)及相關(guān)設(shè)備市場； 2、致力發(fā)展歐盟市場； 3、促進(jìn)歐盟公民之利益。 特別是綠皮報(bào)告標(biāo)志著歐盟的電信監(jiān)管將通過適用競爭規(guī)則在歐洲實(shí)行電信自由化和協(xié)調(diào)一致的目標(biāo)。
三、美國競爭法在電信監(jiān)管中的適用
美國是最早制定競爭法的國家之一，它于1890年制定了美國最早的一部競爭法，即《謝爾曼法》。該法頒布一個(gè)多世紀(jì)以來，美國競爭法歷經(jīng)變化，并有了許多發(fā)展。在目前競爭領(lǐng)域起主要作用的是《謝爾曼法》(1890年)、《克萊頓法》(1914年)、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》(1914年)以及《羅濱遜－帕特曼法》(1936年)四個(gè)法典。雖然世界上已經(jīng)有80多個(gè)國家都相應(yīng)地制定了競爭法，但是由于美國特定的政治、經(jīng)濟(jì)和歷史條件，使得美國的競爭法對(duì)世界其他國家的影響最為深遠(yuǎn)。
按照美國《1996年電信法》的規(guī)定，在電信監(jiān)管領(lǐng)域除非法律作出明確的除外，美國《1934年通信法》和《1996年電信法》的任何規(guī)則不能改變、消弱或取代法托拉斯法所有條款的適用性。所以，美國電信市場的監(jiān)管，不僅需要電信法，還需要適用《謝爾曼法》和《克萊頓法》這樣的反壟斷法。《謝爾曼法》是美國反壟斷法的基礎(chǔ)法律，其的目標(biāo)是控制經(jīng)濟(jì)權(quán)力，消除競爭限制，保護(hù)自由竟?fàn)帯！吨x爾曼法》僅有短短8個(gè)條款，主要精神集中在該法的前兩條：即，第1條：任何限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)的契約，以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合，或共謀，都是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，將構(gòu)成重罪。第2條：任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷州際或與外國間的商業(yè)和貿(mào)易，是嚴(yán)重犯罪。 由于《謝爾曼法》條文過于抽象，給反壟斷執(zhí)法帶來諸多不便，從而無法有效回應(yīng)反壟斷實(shí)踐的需要。因此，在總結(jié)該法實(shí)賤的基礎(chǔ)上，美國聯(lián)邦政府于1914年又制定了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》。《克萊頓法》對(duì)《謝爾曼法》作了強(qiáng)化反壟斷控制的重要補(bǔ)充，進(jìn)一步擴(kuò)展了禁止壟斷和競爭限制的范圍。根據(jù)該法第二條、第三條和第八條的規(guī)定，以下限制商業(yè)交易的行為將受到禁止：1.價(jià)格歧視行為；2.獨(dú)家交易和搭售安排；3.聯(lián)鎖董事會(huì)。 在規(guī)定上述行為受到禁止的同時(shí)，該法又規(guī)定了例外的情形，如出售勞務(wù)、許可證和貸款等行為不受該法的管轄。《克萊頓法》第七條禁止任何從事商業(yè)或者從事影響商業(yè)活動(dòng)的法人從另一個(gè)同樣從事商業(yè)或者影響商業(yè)活動(dòng)的人的手中購買股票、股本或者資產(chǎn)，如果該購買將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上減少競爭或者有形成壟斷的趨勢。1980年反托拉斯法程序法案擴(kuò)大了《克萊頓法》第七條反兼并的適用范圍。該法案規(guī)定，《克萊頓法》第七條除了適用于1980年12月12日之后從事州內(nèi)交易或者任何從事影響商業(yè)交易活動(dòng)的公司外，還適用于在該時(shí)間之后從事上述行為的個(gè)人、合伙、合營企業(yè)及其他一些經(jīng)濟(jì)實(shí)體。法院在決定兼并的非法性時(shí)所要考慮的因素主要有：1.市場份額；2.市場集中的程度；3.對(duì)其他競爭者的攻擊程度；4.對(duì)競爭造成的影響。
美國反托拉斯法的主要執(zhí)行機(jī)構(gòu)是司法部和反托拉斯局。特別是美國司法部反壟斷的起訴案件，諸如微軟、IBM以及英特爾反壟斷案，在世界上有著極大的影響力。在電信領(lǐng)域， AT&T在美國電信業(yè)中的壟斷地位整整延續(xù)了70年之（1913——1983年），對(duì)長途、市話、國際通信進(jìn)行全面控制，并建設(shè)了遍及全國的通信網(wǎng)。在AT&T被分拆前，美國司法部對(duì)AT&T曾經(jīng)有過一次反托拉斯訴訟威脅和兩次實(shí)質(zhì)性的反托拉斯訴訟。 1984年，美國司法部正式分解AT&T，分拆出一個(gè)繼承了母公司名稱的新AT&T公司(專司長途業(yè)務(wù))和七個(gè)本地電話公司(即“貝爾七兄弟”)，美國電信業(yè)從此進(jìn)入了競爭時(shí)代。AT&T解體后，長途業(yè)務(wù)的競爭迅速放開，除MCI、斯普林特、世界電信等全國性長途公司外，還出現(xiàn)了幾百家地區(qū)性的長途電話公司。AT&T的長途業(yè)務(wù)市場份額從解體前的90％以上逐步下降到目前的40％左右。但是，本地電話和有線電視在80年代仍然是壟斷經(jīng)營。1996年，美國新電信法通過，該法案進(jìn)行了兩大實(shí)質(zhì)性改革：一是開放本地電話市場；二是打破電信、信息和有線電視業(yè)的界限，推進(jìn)通信信息業(yè)的融合。這標(biāo)志著美國電信與信息業(yè)進(jìn)入全面競爭時(shí)代，也標(biāo)志著美國電信業(yè)與信息業(yè)的大融合、大變革時(shí)代的開始。
主要參考資料：
1、Sherman Act of 1890。
2、Clayton Act of 1914。
3、拉豐、泰勒爾《電信競爭》，人民郵電出版社，2001年版
4、楊紫煊主編《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社和高等教育出版社聯(lián)合出版，1999版。
5、王曉曄 《競爭法研究》，法制出版社，1999年版。
