[ 扣子 ]——(2006-1-12) / 已閱26343次
論BOT投資方式
20世紀80年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國尤其是發展中國家的重視和應用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT投資方式。在亞洲各國，BOT投資方式更是方興未艾，土耳其，新加坡，馬來西亞，菲律賓，巴基斯坦，泰國，越南等都有了BOT項目，作為吸引外資，改善基礎設施，提高經濟實力，應付新的世界經濟挑戰的一種戰略選擇，BOT投資方式將在世界范圍內逐步得到廣泛使用。
一、BOT投資方式的概述
(一) BOT的內涵
BOT投資方式是80年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的。是對Build—Own—Transfer(建設—擁有—轉讓)和Build—Operate—Transfer(建設—經營—轉讓)形式的簡稱。現通常是指后一種含義。關于BOT投資方式的定義，目前國際上還未形成一個公認的定義，但總結而言有下列幾種觀點：1、BOT投資方式是一種涉外工程承包方式；2、BOT投資方式是項目融資方式；3、BOT投資方式是一種國際技術轉讓方式；4、BOT是政府合同或行政合同；5、BOT投資方式是融資租賃方式；6、BOT投資方式是委托管理；7、BOT投資方式是一種新型的投資方式。
在此，筆者認為BOT 是一種新型的，特殊的投資方式，具有豐富的內涵。具體而言，BOT投資方式是指東道國政府（通過契約）授予私營企業（多指外國的企業）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款，回收投資并賺取利潤，特許權期限屆滿時，該基礎設施無償轉交政府。
(二)BOT投資方式的特點
由BOT投資方式的自身特征及其與其他投資方式向比較得出，BOT 投資方式的特點科概括如下：
1、當代資本主義國家在市場經濟的基礎上引入了強有力的國家干預。
同時，經濟學在理論上也肯定了“看得見的手”的作用，市場經濟逐漸演變成市場和計劃相結合的混合經濟。BOT投資方式恰恰具有這種市場機制和政府干預相結合的混合經濟的特色。一方面，BOT能夠保持市場機制發揮作用。BOT投資項目的大部分經濟行為都是在市場上進行，政府以招標方式確定項目公司的做法本身也包含了競爭機制。作為可靠的市場主體的私人機構是BOT投資模式的行為主體，在特許其內對所建工程項目具有完備的產權。這樣，承擔BOT項目的私人機構在BOT項目實施過程中的行為完全符合經濟人的假設。另一方面，BOT投資方式為政府干預提供了有效的途徑，這就是和私人企業達成的有關 BOT項目的協議。盡管BOT協議的執行全部由項目公司負責，但政府自始至終都擁有對該項目的控制權。在立項、招標、談判三個階段，政府的意愿起著決定的作用。在履約階段，政府又具有監督檢查的權力，在項目經營中價格的制定也受到政府的約束，政府還可以通過BOT法律、法規來約束BOT項目公司的行為。
2、BOT投資方式以特許權為前提。
投資者只有取得特許權后才可以從事項目建設。在政府和私人企業相互需要的基礎上，政府與私人企業簽訂特許協議，通過政府的權力讓渡，使得私人資本有機會參與對基礎設施的投資、建設。政府的這種權利讓渡只是出讓建設的權利，包括為收回投資而給予投資者一段時期內經營管理的權限。到特許權期限屆滿時，投資者將項目所有權歸還政府。
3、投資主體多元化和風險的分擔與管理。
基礎設施建設的投資數額巨大，投資回報周期長，項目風險大。因此，單個或少數的幾個投資主體難以完成BOT項目的投資或單獨承擔建設風險，所以，BOT投資方式涉及多個項目投資主體，有項目公司、政府、貸款人、建設者、保險公司、經營公司等，在他們之間形成了復雜的法律關系，并且按照特許協議的規定進行投資，分擔風險、共同管理。
4、財產權利的特殊性。
作為獨立法人的項目公司對其項目擁有所有權，但始終是一種不完全的財產所有權。在項目公司設立之初，其尚未形成的財產已經抵押給貸款銀行且這一抵押權需征得財產本來所有人的同意。在項目建成后，在整個還貸期間，項目公司的財產始終處于抵押權的限制下，并在回報期內，隨著回報額的增加和經營期的減少，未來所有人即政府的實際所有權將逐步擴大，甚至所有權完全轉交給政府。
（三）BOT的價值
BOT投資方式的價值在于它成功的滿足了政府和項目發起人各自不同的利益要求，使三者達到了“互惠”實現了“雙贏”，這也是BOT投資方式在全球日益流行的原因之一。具體而言：
1、對于東道國政府而言， BOT投資的作用體現在：
（1）政府可以在不增加本國財政負擔的條件下，完成耗費巨大的基礎設施建設。這有利于東道國政府避免或減少外債，充分利用各方的資金完成基礎設施建設。同時， BOT投資方式還確保了東道國政府對項目所有權和產權的控制。在特許權期限屆滿后，政府可無償取得項目所有權。
（2）有利于提高項目的運作效率。BOT投資項目一般都有私營資本參加，貸款機構必然會比政府更加嚴格審查，確保 BOT投資項目資金的安全性。另一方面，私人企業為了減少私人資本的風險，獲取豐厚的回報，必將嚴格控制BOT 投資項目的造價，降低生產成本，同時，必然會加強管理，提高生產效率。
（3）在項目建設和經營期間，東道國可以學到外國先進的管理經驗，得到先進的技術和設備，推動本國經濟的發展。
（4）通過BOT投資項目的建設和運營，可以為東道國創造大量的就業機會。
2、對項目發起人來說，其作用在于：
（1）通過BOT投資項目的建設，可以擴大項目公司的生產規模、經營范圍，有利于其開拓國內、國際兩個市場，同時還可以帶動一些成套設備的出口，提高經濟效益。
（2）由于政府保證，項目發起人在建設和運營BOT項目時享有大量的優惠待遇。因此，項目發起人可以從中獲得較好的收益。
（3）由于BOT投資方式合理的分散了投資風險，項目發起人可以以較少的投入經營幾十倍于此的資金，有利于其取得豐厚的經濟回報。
（四） BOT中當事人及其法律關系
采用BOT方式投資建設的項目，涉及到眾多的角色，這些角色包括項目公司①、項目發起人、政府、債權人、供應商、保險公司、運營商、建筑承包商和產品購買商等，每個角色與項目公司之間關系都是一種雙邊協議關系。由于BOT 投資項目具有長期性和環境變化大等特點，對于參加BOT項目的各個角色有著比較嚴格的要求。
1、項目公司
項目公司是發起認為建設、經營某特定基礎設施建設項目而設立的公司或合營企業。在法律上，項目公司是一個獨立的法律實體，具有獨立的法人資格，項目公司一般是特許協議的一方當事人，根據協議取得特許權，并在特許期間內全權負責項目的投資、設計、建設、采購、運營和維護，項目發起人是項目公司的投資者，籌措貸款，而項目公司以自己的名義向貸款人貸款。所以，項目公司、項目發起人、貸款人三者之間是基于資金借貸而形成的平等主體間的經濟法律關系。而政府與項目公司之間的法律關系的特殊性就在于二者是以特許協議這一法律文件為基礎，從而使項目公司成為具有東道國國籍的法人實體，是東道國的外資企業，處在東道國政府的法律管轄之下。項目公司與項目建筑承包商，設備、原料供應商、保險公司等主體之間是一個獨立的法律實體與另一個法律實體的正常業務聯系法律關系。此外，項目公司與產品購買或服務接受人之間是以產品或服務的售價為紐帶聯系起來的當事人，項目產品的購買或服務接受人多為東道國自然人或法人，二者之間的關系受東道國法律調整。
2、政府
在BOT 投資方式中，政府不僅是管理者，也是特許協議的另一方當事人。政府對批準采用BOT投資方式的項目，進行公開招標或評標，簽訂特許協議，授予項目公司特許權。但應注意的是，由于政府各部門職權不同，作為BOT投資項目的管理者和特許協議當事人的政府部門可以有所區別。還須指出的是，在特許協議由政府與項目公司簽訂的情況下，作為項目投資者之一的項目發起人與政府之間的法律關系主要發生在項目確定后至項目公司成立之前。項目公司成立后，發起人通過項目公司與政府發生關系。
3、其他當事人
除以上項目公司、政府主要的兩方當事人外，BOT投資方式還包括項目發起人、項目貸款人、項目工程建設承包商、原材料供應商、保險公司等其他參與人。其中項目公司與項目貸款人達成的是工程承建合同；項目公司與產品購買者之間簽訂的是產品購買協議；與保險公司簽訂的是保險合同等。由于這些合同的當事人均處于平等的法律地位，合同業務縱向管理的內容，各自是相對獨立的，因此，簽訂的這些合同在本質上與一般的經濟合同并無二致，相應的項目公司與項目貸款人，項目工程建設承包商、供應商、產品購買人等之間的法律關系也就屬于平等主體之間的經濟合同關系，應適用我國的經濟合同法律關系。
二、BOT特許協議法律問題
（一） BOT特許協議的概述
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