[ 祝爾軍 ]——(2000-1-1) / 已閱21495次
揭開證券欺詐的神秘面紗
——股民如何認識和應對證券欺詐
祝爾軍 白 彥
從證券市場誕生的那一天起，證券欺詐就與其相伴相生，相始相終；股民從購買股票的那一刻起，就有遭受證券欺詐、成為證券欺詐犧牲品的可能性。這不是危言聳聽，而是活生生的事實。世界上任何一個證券市場，無論是剛剛起步、不太規范的發展中國家的新興證券市場，還是有幾百年歷史的、規范嚴密的歐美發達國家成熟的證券市場，都不同程度地存在證券欺詐行為，所區別的僅僅是證券欺詐數量的多少有所差異。作為股民，特別是中小散戶，在證券市場上沒有任何資金、信息、理論、技術、設施優勢，在不太規范的證券市場上極易成為證券欺詐的犧牲品，股市上一賺十賠的說法就是最生動不過的寫照，而且，股民的資金多是辛辛苦苦掙來的血汗錢或者是親威朋友的借款，關乎生計維持甚至身家性命，因此，證券欺詐對股民來說危害尤甚，輕者血本無歸，負債累累，重者精神失常，命赴黃泉。股民務必時刻保持清醒的頭腦，雪亮的眼睛，識破證券欺詐的廬山面目，切實維護好自己的合法權益。
一、證券欺詐的概念和構成要件
證券欺詐，是指在證券的發行、交易及其相關活動中發生的違反證券法律法規、破壞證券市場秩序、侵犯投資者合法權益的行為的總稱，主要包括內幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等等。證券欺詐并不是專指某一種欺詐行為如欺詐客戶行為，而是對所有違規違法的證券行為的統稱，包括一般證券違規違法行為以及證券犯罪行為。
證券欺詐，實質上是破壞證券市場正常運行秩序和侵犯投資者合法權益的行為，而在表面上，則是違反證券法律法規的行為，就是說，證券欺詐是實質上的危害性和表面上的違法性的統一。任何行為，如果僅僅違反了證券市場的法律法規，但沒有破壞證券市場正常運行秩序，沒有侵犯投資者合法權益，或者僅僅破壞了證券市場正常運行秩序，侵犯了投資者合法權益，但沒有違反證券市場的法律法規，均不是證券欺詐行為。如與證券相關的搶劫、殺人、綁架、盜竊等，雖然侵犯了投資者的合法權益，但沒有違反證券法律法規，所以不構成證券欺詐，而只是一般的刑事犯罪。
證券欺詐的概念比較抽象，為了更好地把握證券欺詐，還必須了解證券欺詐的構成要件。構成要件是指行為構成證券欺詐所必須的一系列客觀要件和主觀要件的有機統一。這些要件包括主體、主觀方面、客體以及客觀方面四個要件。
1主體要件。主體要件是必須有實施了證券欺詐行為的個人或者單位。個人主體一般包括：(1)證券從業人員即證券經營機構(即證券公司)、證券交易服務機構中從事業務工作人員；(2)證券公司、證券發行公司、證券交易服務機構中的管理人員，如董事、監事、經理等；(3)證券發行公司在設立階段的發起人；(4)證券投資者個人；(5)證券管理機構的工作人員，如證監會、證券協會的工作人員等；(6)其它人員。
單位主體一般包括：(1)證券發行機構，如股份有限公司、有限責任公司等；(2)證券經營機構，包括證券的承銷商、經紀商和自營商；(3)證券交易服務機構，即提供資產評估、會計、審計、驗資、驗證、法律服務、集中保管、清算交割、過戶登記的機構，如會計師事務所、律師事務所、證券投資咨詢公司等等；(4)證券自律性管理機構，如證券交易所、證券業協會等；(5)投資基金管理公司；(6)證券投資機構，包括一切參與證券投資的單位和組織。
2主觀方面要件。這是指行為主體必須具有實施證券欺詐的故意，即是說，行政主體明知自己的行為違反證券法律法規，會產生破壞證券市場秩序和侵犯投資者合法權益的危害后果，但希望或者放任這種危害后果發生的心理狀態。證券欺詐是一種圖利性的行為，具有牟取非法利益或者避免經濟損失的目的，這就決定了行為主體必然具有故意的心理狀態。
3客體要件，這是指證券欺詐行為危害了證券法律法規所保護的證券市場秩序和投資者的合法權益。任何證券欺詐行為都危害了這些客體，對客體不產生危害的證券欺詐行為是不存在的。
4客觀方面要件。這是指必須存在違反證券法律法規、破壞證券市場秩序和侵犯投資者合法權益的行為。沒有客觀方面的行為，根本不構成證券欺詐，否則就是想當然的主觀歸責。
證券欺詐四個方面的要件是認定行為構成證券欺詐的總標準。堅持這一標準，是從堅持實事求是的思想路線得出的必然結論，也是主客觀相統一原則在證券欺詐標準問題上的反映。堅持這一標準，才能具體劃清證券欺詐行為與非證券欺詐行為、此種證券欺詐行為與彼種證券欺詐行為的原則界限。具體的證券欺詐行為千差萬別，但是只要堅持了這一標準，就能夠認清證券欺詐的本來面目，真正做到既不冤枉無辜，又不放縱壞人。
二、證券欺詐的分類
如前所述，證券欺詐是這一類行為的總稱。在實際的證券市場行為中，證券欺詐只表現為一個個的具體欺詐行為。為了對證券欺詐有一個全面、深刻、徹底、準確的認識，就必須從各個角度著眼，根據不同的標準，對其詳細化的分門別類，認清每一個證券欺詐行為的行為樣態和表現形式。
(一)按照證券欺詐的行為方式，可以將證券欺詐大致分為內幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等幾大類
1內幕交易。這是指內幕人員以及非內幕人員在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息的行為。根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第4條之規定，內幕交易具體包括以下行為：
1)內幕人員利用內幕信息買賣證券或者根據內幕信息建議他人買賣證券；2)內幕人員向他人泄露內幕信息，使他人利用該信息進行內幕交易；3)非內幕人員通過不正當的手段或者其他途徑獲得內幕信息，并根據該信息買賣證券或者建議他人買賣證券；4)其他內幕交易行為。
內幕人員，是指由于持有發行人的證券，或者在發行人或者與發行人有密切聯系的公司中擔任董事、監事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監督地位和職業地位，或者作為雇員、專業顧問履行職務，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員，包括：
1)發行人的董事、監事、高級管理人員、秘書、打字員，以及其他可以通過履行職務接觸或者獲得內幕信息的職員；2)發行人聘請的律師、會計師、資產評估人員、投資顧問等專業人員，證券經營機構的管理人員、業務人員，以及其他因其業務可能接觸或者獲得內幕信息的人員；3)根據法律、法規的規定對發行人員可以行使一定管理權或者監督權的人員，包括證券監管部門和證券交易場所的工作人員，發行人的主管部門和審批機關的工作人員，以及工商、稅務等有關經濟管理機關的工作人員等；4)由于本人的職業地位、與發行人的合同關系或者工作聯系，有可能接觸或者獲得內幕信息的人員，包括新聞記者、報刊編輯、電臺主持人以及編排印刷人員等；5)其他可能通過合法途徑接觸到內幕信息的人員。
內幕信息是反映為尚未公開的和可能影響證券市場價格的重大信息，具體包括：
1)證券發行人訂立重要合同，該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營成果中的一項或者多項產生顯著影響；2)發行人的經營政策或者經營范圍發生重大變化；3)發行人發生重大的投資行為或者購置金額較大的長期資產的行為；4)發行人發生重大債務；5)發行人未能歸還到期重大債務的違約情況；6)發行人發生重大經營性或者非經營性虧損；7)發行人資產遭受重大損失；8)發行人的生產經營環境發生重大變化；9)可能對證券市場價格有顯著影響的國家政策變化；10)發行人的董事長、三分之一以上的董事或者總經理發生變動；11)持有發行人百分之五以上的發行在外的普通股的股東，其持有該種股票的增減變化每達到該種股票發行在外總額的百分之二以上的事實；12)發行人的分紅派息、增資擴股計劃；13)涉及發行人的重大訴訟事項；14)發行人進入破產、清算狀態；15)發行人章程、注冊資本和注冊地址的變更；16)因發行人無支付能力而發生相當于被退票人流動資金的百分之五以上的大額銀行退票；17)發行人更換為其審計的會計師事務所；18)發行人債務擔保的重大變更；19)股票的二次發行；20)發行人營業用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的百分之三十；21)發行人的董事、監事或者高級管理人員的行為可能依法負有重大損害賠償責任；22)發行人的股東大會、董事會或者監事會的決定被依法撤銷；23)證券監管部門作出禁止發行人有控股權的大股東轉讓其股份的決定；24)發行人的收購或者兼并；25)發行人的合并或者分立；26)其他重大信息。
內幕信息不包括運用公開的信息和資料，對證券市場作出的預測和分析。
2操縱市場。操縱市場是指單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優勢或者濫用職權影響證券市場價格的行為。根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第8條之規定，操縱市場具體包括以下行為：
1)通過合謀或者集中資金操縱證券市場價格；2)以散布謠言等手段影響證券發行、交易；3)為制造證券的虛假價格，與他人串通，進行不轉移證券所有權的虛買虛賣；4)出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；5)以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續交易某種證券；6)利用職務便利，人為地壓低或者抬高證券價格；7)其他操縱市場的行為。
3期詐客戶。欺詐客戶是指任何單位或個人在證券發行、交易及其相關活動中違反法律法規，違背投資者意志，損害投資者利益的行為。根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第10條之規定，欺詐客戶具體包括以下行為：
1)證券經營機構將自營業務和代理業務混合操作；2)證券經營機構違背被代理人的指令為其買賣證券；3)證券經營機構不按國家有關法規和證券交易場所業務規則的規定處理證券買賣委托；4)證券經營機構不在規定時間內向被代理人提供證券買賣書面確認文件；5)證券登記、清算機構不按國家有關法規和本機構規則的規定辦理清算、交割、過戶、登記手續；6)證券登記、清算機構擅自將顧客委托保管的證券用作抵押；7)證券經營機構以多獲取傭金為目的，誘導顧客進行不必要的證券買賣，或者在客戶的帳戶上翻炒證券；8)發行人或者發行代理人將證券出售給投資者時未向其提供招募說明書；9)證券經營機構保證客戶的交易收益或者允諾賠償客戶的投資損失；10)其他違背客戶真實意志，損害客戶利益的行為。
4虛假陳述。虛假陳述是指任何單位或者個人對證券發行、交易及其相關活動的事實、性質、前景、法律等事項所作出的不實、嚴重誤導或者含有重大遺漏的、任何形式的陳述。根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第12條之規定，虛假陳述具體包括以下行為：
1)發行人、證券經營機構在招募說明書、上市公告書、公司報告及其他文件中作出虛假陳述；2)律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等專業性證券服務機構在其出具的法律意見書、審計報告、資產評估報告及參與制作的其他文件中作出虛假陳述；3)證券交易場所、證券業協會或者其他證券業自律性組織作出對證券市場產生影響的虛假陳述；4)發行人、證券經營機構、專業性證券服務機構、證券業自律性組織在向證券監管部門提交的各種文件、報告和說明作出虛假陳述；5)在證券發行、交易及其相關活動中的其他虛假陳述。
(二)按照規定證券欺詐行為的法律規范的性質，就是說，是用一般的行政法規來規定還是用刑法來規定，可以將證券欺詐分為兩類，即證券違法行為和證券犯罪行為
依照1997年3月14通過的《中華人民共和國刑法》之規定，我國目前證券犯罪大致包括以下幾種；
1)欺詐發行證券罪(第160條)。指在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為；2)提供虛假財會報告罪(第161條)。指公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的行為；3)擅自發行股票、公司債券罪(第179條)。指未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為；4)內幕交易、泄露內幕信息罪(第180條)。指證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，情節嚴重的行為；5)編造并傳播證券交易虛假信息罪(第181條第1款)。指編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴重后果的行為；6)誘騙投資者買賣證券罪(第181條第2款)。指證券交易所、證券公司的從業人員，證券業協會或者證券管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券，造成嚴重后果的行為；7)操縱證券交易價格罪(第182條)。指有下列情形之一，操縱證券交易價格，獲取不正當利益或者轉嫁風險，情節嚴重的行為：1單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格的；2與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的；3以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量的；4以其他方法操縱證券交易價格的。8)中介組織人員提供虛假證明文件罪(第229條第1款)。指承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的行為；9)中介組織人員提供有重大失實的證明文件罪(第229條第2款)。指承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的行為；10)濫用管理公司、證券職權罪(第403條)。指國家有關主管部門的國家機關工作人員，徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批準或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
除了我國刑法規定的證券犯罪之外，所有其它證券法律法規所規定的證券欺詐行為都是證券違規違法行為，其表現形式如前述(一)之分類所示，在此從略。
三、證券欺詐的特點和危害
證券欺詐雖然種類多樣，表現形式繁多，但仍然具有某些共同的特點。只有把握了這些特點，才能更好地認識證券欺詐現象。證券欺詐的特點如下：
1證券欺詐巨大的社會危害性。容下面單獨敘述，在此從略。
2證券欺詐的隱蔽性。證券欺詐的行為人多數是擁有體面職業和專門技術知識的白領階層，實施證券欺詐的單位也多以合法的公司、企業、機構等法人或非法人的組織形式出現，擁有正當的業務范圍，一般股民對其警惕性較差，難以將其實施的證券欺詐行為與以燒、殺、搶等面目出現的傳統犯罪相提并論，無意識地就模糊了證券欺詐的違法犯罪性質。同時，證券欺詐行為多與合法的證券發行、交易、投資、服務、監管行為相互交織，并且以合法的證券市場行為表面掩蓋，證券市場行為本身具有高度的專門性和高智力性的特點，證券欺詐則是對這個特點的極度發揮，一般股民對其自然真假難辨，難以認清證券欺詐的本來面目，這就更加助長了證券欺詐的隱蔽性。
3證券欺詐的暗數較高。在通訊設施和交易設施不斷現代化的今天，在幾秒鐘內即可完成數額龐大的證券交易，證券欺詐很難留下蛛絲馬跡，對證券欺詐行為的調查取證就非常困難，加之一般人多認為證券欺詐受害者的損失是由自己不慎造成的，很少將其與證券欺詐相聯系，所以，證券欺詐被發現的數量就很少，而真正有證據證明并被處罰的證券欺詐行為則更是少之又少，這就形成實際上證券欺詐大量存在，而發案數量極少，即發案率低、暗數較高的特點。
4證券欺詐受害者的不特定性。證券市場是開放的市場，任何人只要具備簡單的條件，都可以購買股票進行證券投資行為，這就使得股民隊伍非常龐大，一旦被害，受害者數目不但寵大而且不特定化，再加上現代的證券交易一般有電腦自動撮合，交易雙方根本無法相認，這種不特定化更是明顯。
證券欺詐作為一種客觀存在的現象，產生的原因相當復雜，諸如人與生具來的財產本能欲望、投資證券追求利潤最大化的目的、金錢至上的價值觀念、法律法規的軟弱無力以及投資公眾的見怪不怪、熟視無睹等等。無論如何，證券欺詐的存在是不以股民的意志為轉移的、股民難以否認的客觀存在。
證券欺詐具有極大的社會危害性。證券欺詐的涉案數額一般都成百上千萬，甚至以數十億計，不僅對投資者、社會和國家造成了巨大的經濟損失，嚴重挫傷了廣大中小散戶的投資熱情和對證券市場的信心，使證券市場籌集社會閑散資金、優化證券市場資源配置、促進企業轉換經營機制、作為國民經濟運行狀況“晴雨表”的功能喪失殆盡，更主要的是證券欺詐直接違反了證券市場賴以生存和發展的基本原則——公開、公平、公正原則，直接危及證券市場自身的生存發展，并且有可能引發金融危機和經濟危機，甚至導致國民經濟癱瘓和政權瓦解，特別是在經濟普遍證券化、證券市場國際化的時代背景下，證券欺詐的危害性更是顯而易見。1929年10月29日美國股市崩盤，導致整個美國經濟的普遍蕭條，歷經十年才得以恢復。被稱為美國證券史上“黑色星期一”的1987年10月19日，則更是不堪回首，當日紐約證券交易所股價暴跌，收盤時道·瓊斯股票平均指數暴跌508點，跌幅22.6％，市值損失5600億美元，引發世界其它主要股市倫敦、東京、香港、巴黎、法蘭克福等紛紛告跌，釀成全球性金融動蕩。我國證券市場歷史短暫，規范程度不高，因而更是欺詐盛行，違法犯罪猖獗，深圳“8·10”股災，國債期貨“327風波”，1996年下半年深滬兩市的過度投機狂潮，令股民們至今仍然心有余悸，不寒而栗。另外，由于股市欺詐所引發的兄弟反目、夫妻不和、朋友成仇現象更是層出不窮，民事、行政糾紛不斷激化為嚴重刑事案件，與證券有關的搶劫、殺人、綁架、盜竊等時有所聞。所有這些都是股民不得不面對的現實。
四、證券欺詐的法律責任
證券欺詐的法律責任，是指證券欺詐行為者違反證券法律法規規定的職責和義務，而依據證券法律法規所必須承擔的相應的法律后果。依據法律后果的性質，可以將其劃分為補償性后果和制裁性后果。根據法律責任的性質，可將其劃分為民事責任、行政責任和刑事責任三種。其中，民事責任屬于補償性后果，行政責任和刑事責任屬于制裁性后果。法律規定法律責任的目的，就是通過讓證券欺詐行為者承擔相應的法律后果，借以恢復被證券欺詐所破壞的證券市場秩序，補償受害者的損失，維護證券市場的正常運作。根據證券欺詐行為危害性的不同以及法律法規規定的不同，一個證券欺詐行為可能只承擔一種法律責任，也有可能同時承擔這三種法律責任。
(一)民事責任。民事責任，是指在證券發行和交易過程中，證券發行人、證券經營機構、證券投資者、證券交易服務機構等民事主體，因違反法律或者證券發行、交易合同，不履行自己的職責和義務，或者侵犯其它主體的合法證券權益，而必須承擔的相應的民事法律后果。例如根據公司法第207條之規定，制作虛假的招股說明書、認股書、公司債券募集辦法發行股票或者公司債券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息。再如《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第23條之規定，實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
我國《民法通則》第134條規定，“承擔民事責任的方式主要有：1)停止侵害；2)排除妨礙；3)消除危險；4)返還財產；5)恢復原狀；6)修理、重作、更換；7)賠償損失；8)支付違約金；9)消除影響、恢復名譽；10)賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。”原則上講，這十種民事責任方式均可適用于證券欺詐時的民事責任承擔。投資者除了按照證券方面的法律法規要求證券欺詐行為者承擔民事責任外，完全可以依照《民法通則》之規定，要求其承擔其它形式的民事責任。
要求證券欺詐行為者承擔民事責任須符合以下條件；1)有受害者的損害事實；2)有證券欺詐行為；3)能夠證明損害事實是由證券欺詐行為所引起，如果受害者的損失是由市場上其它因素引起的，就不能要求行為人賠償，否則不符合公平原則；4)證券欺詐行為者具有實施證券欺詐的主觀心理態度即故意或者過失，如果是不可抗力或者意外事件，行為人就不負民事責任。
(二)行政責任。行政責任，是指證券欺詐行為者所必須承擔的、證券法律法規所規定的各種行政處罰措施。行政處罰由國家有關主管機關作出，在我國一般是指中國證監會，另外還有中國人民銀行、國家工商局等國家機關。例如，根據公司法第207條之規定，制作虛假的招股說明書、認股書、公司債券募集辦法發行股票或者公司債券的，處以非法募集資金金額1％以上5％以下的罰款。
根據《公司法》、《股票發行與交易管理暫行條例》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》以及《證券市場禁入制度暫行規定》之規定，對證券欺詐的行政處罰種類主要有：1)單處或者并處警告；2)責令退還非法所籌款項；3)沒收非法所得；4)罰款；5)停止或者取消其發行證券資格；6)限制或者暫停其經營證券業務、其從事證券業務；7)撤銷其證券經營業務許可、其從事證券業務的許可；8)宣布為市場禁入者等等。
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