[ 谷遼海 ]——(2006-1-17) / 已閱9381次
我國政府采購法律責任有待完善
作者：谷遼海
來源：中國經濟時報
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發表時間：2006年1月17日星期二
政府采購中的法律責任，是指當事人在政府采購活動中由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果，包括民事責任、行政責任和刑事責任。我國《招標投標法》第五章、《政府采購法》第八章分別對當事人的違法行為、違約行為或者所應承受的某種不利的法律后果進行了規定。
兩部法律均屬于我國的公共采購法，無一例外都照搬了國際上著名的政府采購規則，但對當事人和公共資金的稱謂有所不同。前者稱招標人為業主，后者稱招標人為采購人；前者對供應商稱投標人，后者稱投標供應商；前者投標人中標的稱中標人，后者稱中標供應商；前者稱招標代理機構為招標公司，后者稱招標代理機構為采購代理機構（包括政府采購中心和招標公司）；前者稱公共資金為國有資金，后者稱之為財政性資金。由于我國《政府采購法》立法時沒有考慮到《招標投標法》中的法律責任和政府采購合同的性質，導致兩部法律在規范同一采購行為的法律責任時發生沖突。兩部法律立法時代表不同的利益集團，因而調整同一主體時所應承擔的法律責任也發生了抵觸。兩部法律在法律責任章節中的沖突和矛盾較多，限于篇幅，本文通過舉一反三的形式，僅選擇以下三個方面的問題進行一些分析。
規避公開招標所應承擔的法律責任不同。許多國家和地區的政府采購法，對于采購人應當公開招標但卻以其他方式規避招標的，由于侵害了眾多供應商的投標機會，一般都認為是嚴重的違法行為，主管人員和直接責任人員往往要承擔刑事責任，但我國的兩部法律都不認為應該對行為人給予刑事制裁。根據我國《招標投標法》，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。從我國《招標投標法》的前述條款內容來看，采購人所承擔的只是行政責任，這與《政府采購法》所規定的內容大同小異，但行政處罰的內容顯然要比后一部法律要重。
采購過程中的歧視行為所應承擔的法律責任不同。政府采購過程中的差別待遇和歧視行為，是ＷＴＯ《政府采購協議》所不允許的，也都是各個國家的政府采購法所嚴厲禁止的。由于差別待遇和歧視行為，嚴重損害了法律的尊嚴，造成不公平競爭，侵害了供應商的平等權利，故許多國家和地區的政府采購法明確規定，招標中的歧視行為，情節嚴重的應該承擔刑事責任。同樣，我國的兩部法律對于類似行為，一般都認為是較輕的違法行為，給予一般的行政制裁。但兩部法律在這一問題上所應承擔的法律責任也是截然不同的。我國政府采購法規定，以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的，責令采購人、采購代理機構限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報。依照《招標投標法》，招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。比較我國的這兩部法律，行為人承擔行政責任的內容很顯然也是不同的。
串標行為所應承擔的法律責任不同。政府采購過程中的串標行為，不論哪個國家的政府采購法都是不允許的。對于串標行為，我國《刑法》規定，情節嚴重的應該承擔刑事責任。情節較輕、不構成犯罪的，行為人所應承擔的法律責任在我國的兩部公共采購法中的規定也是存在著沖突的。依照前一部法律，投標人與招標人串通投標的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。從前述法律條款的內容來看，串標行為根據不同情況，分別承擔民事責任、行政責任、刑事責任。依照我國《政府采購法》第七十二條規定，采購人、采購代理機構及其工作人員與供應商或者采購代理機構惡意串通，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得；屬于國家機關工作人員的，依法給予行政處分。我們對比兩部法律對于同一違法行為的法律責任，顯而易見，彼此的規定有所不同。
綜上所述，我國的兩部公共采購法在法律責任章節中存在諸多問題，解決問題的辦法就是統一公共采購法律制度。另外，還需要指出的是，兩部公共采購法對刑事責任的規定嚴重匱乏，從而導致我國公共采購中的“權力租金”屢禁不止。（３７）
（注：本文為《法治下的政府采購》一書中的系列連載文章，作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
