[ 王政 ]——(2006-1-23) / 已閱15166次
關于建立國家損害賠償保險基金制度的初步設想
（優仕聯律師事務所 王政 律師）
從海上運輸貿易發展而來的保險業務，作為人們規避自然或社會風險的一種手段，現如今已經在世界范圍內形成一個強大的產業，而且目前它仍以極大的速度以各種各樣的險種形式滲透到教育、醫療、就業、金融、產品質量、社會保障等國家和社會生活的各個領域，已對我們人類的家庭和工作觀念、國家對社會的管理方式、經濟運行結構等產生了深遠影響�？梢哉f保險制度的推行是人類自身在社會生產實踐活動中的一項偉大創舉，它除了使人類在自然或社會事件所產生之損害后果面前不致喪失掉未來生活的物質基礎外，還發揮了均衡和虛擬社會財富、改善經濟運行、消解單個主體的法律責任、促進社會正義、創造社會和諧等一系列功用。本文擬根據當前我國的政治體制和國家損害賠償的現狀特提出在我國建立國家損害賠償保險基金制度的初步設想，并對建立該項制度的必要性和可行性等問題進行了初步探討，希望此項建議能引起廣大社會公眾和立法當局的重視，以便能使其成為構建我國和諧社會的一項基本方略。
一、建立國家損害賠償保險基金制度的初步設想
目前我們的《國家賠償法》雖然規定了有關國家侵權損害賠償方面的法律制度，但現實中，群眾對國家損害賠償的執行情況普遍存在不滿，尤其是對請求國家損害賠償的范圍窄、數額低、程序復雜、賠償難以得到落實和保障等問題反映最為強烈。有感于此，并且考慮到目前世界保險和基金制度之發達現狀，本文特對建立國家損害賠償保險基金制度提出如下一些初步設想：
（一）建立國家損害賠償保險基金制度的基本內涵和意義。簡單一點講，建立國家損害賠償保險基金制度是指將社會保險和基金制度的一些先進經營理念或制度借鑒移植到國家損害賠償制度之中，通過建立一套規范化的制度來有效保證國家損害賠償能夠最大限度地得到有效實施，以便讓受到國家機關或代表國家執法的公職人員所侵害的公民、組織或單位的合法權益能夠及時得到最充分的救濟，同時也保證各級國家機關不致因實施了侵權行為而影響其正常的運轉，更好地體現“公平”、“正義”、“和諧”的基本社會價值取向。
（二）關于國家損害賠償保險基金制度的基本內容。我們認為，建立國家損害賠償保險基金制度的內容至少應包括：1、國家損害賠償保險基金的來源制度； 2、國家損害賠償保險基金的管理或監督制度；3、有關對國家損害的求償、追償或執法侵權責任的追究等與國家損害賠償保險基金制度的銜接方面制度；4、其他與國家損害賠償相關的制度，如有關國家損害賠償保險欺詐方面的制度等。
（三）關于對建立國家損害賠償保險基金應當考慮的幾項具體規范性措施。1、國家損害賠償保險基金應來源于代表國家執法的公職人員所交納的公共職業保險金（屬于強制保險的創造新險種，具體交納數額應根據其職業侵權風險系數核定）、不同級別國家機關或執法部門所交納的執法公正保險金（屬于強制保險的創造新險種，具體交納數額應根據其執法侵權風險系數核定）、國家財政專項撥款（如遇國家損害賠償保險基金數額不足或其他特殊情況下由國家中央財政補充資金）等渠道；2、國家應設立專門的國家損害賠償委員會來監督管理和使用國家損害賠償基金，對基金的管理應采用行業管理的模式；3、國家賠償委員會的設立要盡可能打破行政區劃的限制、所設立的層級不要太多，最好只設國家、省、市或地區三級，實行行業內垂直領導，統籌安排；4、國家賠償委員會在代表國家進行賠償之后仍有對有關直接責任人員或實施侵權的具體國家機關進行追償或要求追究其其他方面法律責任的權力或義務。
二、對國家損害賠償建立保險基金的必要性問題
（一）改變我國現存的國家損害賠償制度的諸多弊端要求我們建立統一的國家損害賠償制度。目前我國由具體侵權的國家機構或職能部門直接承擔國家損害賠償的制度所存在的諸多弊端已不能很好地體現“公平”、“正義”、“和諧”的社會價值取向。因為由具體侵權的國家機構或職能部門直接承擔國家損害賠償必然會直接牽涉到地方利益、部門利益或個人利益，導致各國家機關之間相互扯皮都不愿承擔損害賠償責任的結果，而且單個侵權的國家機關或政府職能部門財力確實非常有限，它們也拿不出太多的錢用于國家侵權損害賠償。這樣只能造成權利受到國家公權力侵害的公民、組織或單位求償難、求償的范圍窄、不能獲得的賠償或獲得的賠償數額少的可憐結果（有被侵權人僅獲得賠償額為幾十元人民幣的嚴重行政侵權案例），從而導致它們對國家機關產生強烈不滿情緒。另外，國家對公民、組織或單位不能充分進行國家損害賠償保護的現實也使國家作為公共權力組織存在的道義基礎大打折扣。建立國家損害賠償保險基金，籌集更多的資金，由統一的代表國家的機構或組織來實施國家損害賠償可以改變現有的國家損害賠償制度所產生的一些弊端，更好地體現“公平”、“正義”、“和諧”的基本社會價值取向。
（二）單一制的國家結構組織形式和人民代表大會制的政權組織形式要求我們必須建立統一的國家損害賠償機制。不包括香港、澳門和臺灣在內，我國大陸是一個統一的單一制的多民族國家，中央與地方公共權力機關之間的關系主要是一種上下級的領導關系，不屬于絕對的分權或分治的聯邦或邦聯關系。我國政權的組織形式是人民代表大會制，國家一切權力屬于人民；對國家權力沒有進行分割，所有的執法機構或部門都是國家機關，都是代表國家來執法的，行使的都是國家權力；所有因國家機關執法導致權利受到侵害的公民、法人或單位都可以說是受到國家權力的侵害。對于國家侵權損害賠償而言，我們沒有必要實施分散的、嚴格按照“賠償責任由實施具體侵權的執法機構或部門自負”的原則去執行，而是有必要將國家侵權損害賠償責任和具體執法機構或部門責任分別開來，要求國家在更大范圍內對其侵權損害結果賠償進行統籌兼顧。如此以來，通過建立國家損害賠償保險基金來統一安排或組織實施國家損害賠償的制度自然不失為一種最佳選擇。
（三）從世界范圍看，國家職能日趨社會化的現實讓我們有必要將社會保險和基金制度的一些先進經營理念或制度借鑒移植到國家損害賠償制度中來。現在的國家多為民主民享的國家，國家的主要職能是管理社會公共事務，提供社會公共服務，促進社會政治、經濟、文化等各領域的協調發展，而非少數人壓迫多數人的工具�，F代人所倡導的“小國家”、“大社會”或“國家和社會雙本位”的理念無非是想讓國家（代表公權力）和社會（代表私權利）處于一個更加平衡或對等的位置，而非一味強調不對等的“國家權力至高無上”的統治理念。國家存在的目的應是謀求社會公共福利和提供社會公共服務，即通過代表民意的國家機構制定并實施法律或政策來調控社會的正常運行。所以公權力和私權利只是相對的概念，甚至是相互滲透和相互轉化的。國家通過法律要求對公權力的行使進行強制社會保險可以說是公權力和私權利最完美的結合，即國家運用社會的力量實現了人人享受公權力侵害私權利時的社會保險救濟保障，通過對保險基金的管理實現了社會財富的不斷增值。假如將代表國家執行法律或政策的個人或組織的利益放到與廣大社會公民和其他社會組織利益平等且一致的地位，那么通過立法強制讓它們去投保公共職業險或執法公正險（創造性險種）就是最符合“公平”和“正義”價值理念的選擇。
（四）從保險和基金制度自身所存在的優越性方面講，我們認為建立國家損害賠償保險基金實屬必要。因為保險基金具有提前籌措資金、預防、分散和化解國家公權力損害風險的作用，使個別國家機關的侵權責任轉變為整個國家公職人員群體或作為整體的國家的責任，使遭受國家公共權力侵害的公民、組織或單位能夠得到最充分的損害賠償保障；同時，通過建立國家損害賠償保險基金，可以避免國家機構之間不必要的相互推委和扯皮現象，使國家損害賠償在程序上變得更加簡便易行，使國家更容易從總體上對國家損害賠償狀況進行宏觀把握和統籌安排。另外，國家對通過要求公職人員和公共權力機關強制保險所籌集到的資金通過一定的制度安排還可以做到相對地靈活地進行使用，比如可以委托專門的機構進行投資理財，達到以財生財的目的等；對從事侵權高風險的國家公職人員和國家機構還可以通過加收保險費的形式來協調不同職業的公職人員和不同的國家機構之間收入或利益的平衡。如此以來，建立國家損害賠償保險基金可以最大限度地對國家機構和國家公職人員的執法行為進行保障，同時也是對遭受國家公共權力侵害的公民、組織或單位權益能夠得到賠償救濟的最大限度地保障。
三、國家損害賠償保險基金制度中所包含的一些基本理念
我們在提出建立國家損害賠償保險基金制度的設想和分析建立該項制度的必要性時是以充分考慮到該項制度中所包含的如下一些基本原理或理念為前提的：
（一）“國家侵權現象作為概然性事件具有不可避免性”的基本理念。任何一個國家，不管其制度有多么先進，不管其從事公職的人員素質有多高，發生國家公權力侵害社會公民、組織或單位私權利的事件是不可避免的。因為權力行使是通過具體的個人去執行的，是通過制度來保障的，但執行公權力的個人不是神明，而是一個個具有個人私欲和局限性的個人，是人就會 “犯錯誤”，是人就會有曲解和濫用制度的可能，且制度本身也是人制定的，制度本身也不可能是完美無缺的。也許人類社會之所以能不斷走向文明，正是由于有人在不斷去“犯錯誤”，有人不斷去糾正和改變“錯誤”的緣故。即國家公權力侵害社會私權利的事件在一定時空條件下必然會按照一定的概率去發生；而且，對國家公權力而言，其組織越龐雜，發生侵權事件的概率可能會越大。也正因如此，建立國家損害賠償制度才有必要。
（二）“擔當國家公職的行為同樣屬于社會職業行為”的基本理念。擔當國家公職的人員是國家公權力的代理人，它們的工作性質是代表國家、代表社會公共利益去行使公權力。但是其擔當國家公職本身也是一種職業，是受聘于國家、從更深層次意義講是受聘于全體公民的一種職業；每個擔當公職的人員是要從國家（國家的錢即是納稅人的錢，也是公民的錢）領取工資報酬的（包括獲取各種榮譽、地位和自豪感等），也就是說，其提供的服務也是一種有償服務，而且其擔當國家公職是一種自愿行為，所以從契約法角度講，其必須提供與其獲取工資報酬相應的正確行使國家公權力的優質服務，至少不應是低劣的侵權服務。從社會職業角度講，從事國家公職與其他社會職業（比如醫生、律師等）沒有什么區別，其為自己所從事的職業所可能產生的侵害社會私權利的損害后果投保公共職業險沒有什么不應該的理由。
（三）“國家損害賠償責任與具體國家執法機構責任相分離”的基本理念。國家損害賠償責任是指國家作為一個整體對受到其侵害的公民、組織或單位所應承擔的侵權損害賠償責任，是一種公權力對外承擔的侵害私權利的法律責任，其責任承擔的方式只能是經濟賠償、恢復原狀或恢復名譽等。具體的國家執法機構責任是指具體代表國家執行公務的單位或個人由于不正當行使或濫用國家公權力而給社會造成損害后果后所產生的其應當對國家整體所承擔的法律責任，是一種代理責任，是一種公權力行使過程中所產生的系統內部的法律責任，其責任承擔方式可以包括告戒、撤職、賠償、追究有關負責人員刑事責任等多種方式。只有正確區分國家損害賠償責任與具體國家執法機構責任的嚴格界限，才能對國家損害賠償制度有一個適格的法律定位，才能保障國家損害賠償制度的正當實施。
（四）“國家公權力和社會私權利相互制約抗衡”的基本理念。傳統價值理念一直認為“國家權力至高無上”，進而很容易誤導出代表國家行使公權力的機構或個人也至高無上的想法，這可能就是“官本位”思想產生的社會思想根源吧。但是如果代行國家公權力的機構或個人打著“國家權力至高無上”的招牌而任意侵害社會私權利，那么這樣的國家只能是專制或暴政的國家。所以，我們必須為國家公權力的行使劃定邊界，即國家公權力的行使只能服務于社會私權利，侵害了社會私權利，公權力的行使則越出了邊界，就應當對私權利有個交代；反之，如果有人濫用社會私權利去侵害同等重要或更加重要的私權利，則國家公權力必須對這種私權利的濫用進行制止或制裁。無論是公權力的行使，還是私權利的運用都必須以法律限定的區間為活動范圍。國家公權力實際等同于社會利益最大化的私權利，國家公權力和社會私權利二者同在法律這條直線上，我們求取的是二者的平衡點或中值。至于法律這條線是否直，那就要看具體法律制定得咋樣了；至于能否求取到中值，那就看具體執法人員的表現了。這就是“國家公權力和社會私權利相互制約抗衡”的基本理念。運用這一理念考慮問題，對建立國家損害賠償基金制度的具體設想也就會迎刃而解。
四、建立國家損害賠償保險基金制度的可行性問題
創設任何一項制度首先要看是否具有必要性，但該項制度能否得到推廣和實施關鍵還是看社會是否具備推廣和實施這一制度的必須條件，即制度實施的可行性問題。我們認為，目前在我國建立國家損害賠償保險基金制度存在如下一些有利因素和條件：
第一、當前正值《國家賠償法》準備修改的大好時機。目前，我們立法部門正在著手討論制定新的《國家賠償法》問題，對這部法律到底修改成怎樣，到底能達到一個怎樣的立法水平最終還取決于社會各界共同努力的結果。但是，既然要修改，就需要充分尊重和考慮各方的意見，就應當敢于進行制度創新，大膽采用一些新的設想，對建立國家損害賠償保險基金這樣的立法建議更是值得立法部門應當首先考慮的制度安排。
第二、社會保險保障的觀念已經深入社會公眾心中。未雨綢繆，對自己未來的生活進行謀劃這是我們人類特有的智慧。所以，如今的各類社會保險制度已經為人們所熟知和接受，社會保險業也因而獲得空前發展和興盛。作為一個整體概念意義上的國家更應當注意廣攬賢才并善于規劃自己的長遠協調發展，更期望國家未來的各項工作能夠有條不紊地開展。國家的健康發展自然是代行國家職權的國家機關和公職人員的首要職責，國家如何承擔侵權損害賠償責任是關系到國家和社會穩定的根本大事，所以國家作為一個整體應當更容易接受將社會保險保障的觀念引入國家損害賠償制度的建設中去的做法。
第三、部分高層領導和社會學者支持建立一個統一的國家損害賠償基金。現在已有不少專家學者提出國家要專門統一拿出一筆資金用于國家損害賠償的立法建議，這種建議與國家損害賠償保險基金制度只差一步之遙。這說明，我們的高層領導和社會各界都希望有更好的制度來保障我們國家損害賠償制度的完善和實施。我們相信，有了高層領導和社會學者們的廣泛認同或支持，國家損害賠償保險基金制度的推出就有了“動力引擎”。
第四、國家損害賠償保險基金制度對國家職能的正常運轉不會產生太大的動蕩，其制度推出成本較小。任何一項制度的推出都需要付出相應的成本，都會觸動某些利益既得者們的利益，都不可避免地會遇到不同程度的社會阻力。成本太大則阻力就大，阻力大則制度就不會或難以被推出。相信我們的各級國家機關和公職人員為了真正表現對人民負責、對社會負責，為了體現其更高的覺悟，為了國家損害賠償保險基金制度能夠早日推出，自然不會計較為自己代行國家職權所可能產生的侵權責任后果投保公共職業險或執法公正險的。
當然，建立國家損害賠償保險基金制度能否被推出還是取決于不同的利益集團、不同的社會階層力量之間進行博弈的最終結果。盡管此項制度推出以后，不一定能解決國家損害賠償所面臨的一切問題，在具體的社會實踐中執行得怎樣，還取決于國家和社會能否管好和用好這比基金等。但是，本人始終堅信：若不大膽地進行制度創新建設，不打破原有的國家損害賠償制度框架，而僅在原有制度的基礎上進行修修補補，即便是將來新的《國家賠償法》能夠順利出臺，對從根本上解決國家損害賠償難、賠償數額少的問題還是無異于隔靴搔癢或江心補漏，不會更充分地體現或符合廣大人民群眾的根本利益。
2006-1-21 星期六
