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[ 王涌泉 ]——(2001-5-16) / 已閱60866次

與大陸法各國一樣，英國法中的物的擔(dān)保（real securities）可以歸入三種類型：一為由擔(dān)保權(quán)人獲得標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)的一定的權(quán)利，在債務(wù)人清償債務(wù)后，將該權(quán)利交還擔(dān)保權(quán)設(shè)定人的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保；二為通過債權(quán)人對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的占有而擔(dān)保特定債務(wù)的履行，于債務(wù)人清償債務(wù)后，將對(duì)物的占有恢復(fù)于擔(dān)保權(quán)設(shè)定人的占有轉(zhuǎn)移型擔(dān)保；三為既不存在權(quán)利轉(zhuǎn)移，也不發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的擔(dān)保。其中，按揭擔(dān)保屬于第一種類型的擔(dān)保；質(zhì)押和占有留置屬于第二種類型；而財(cái)產(chǎn)上負(fù)擔(dān)(charge)和非占有質(zhì)(non-possessory)屬于第三種類型。 英國法中的按揭涉及兩方當(dāng)事人，其中，獲得一定擔(dān)保權(quán)益的人，稱為按揭權(quán)人(mortgagee)。而為了擔(dān)保而讓與一定財(cái)產(chǎn)利益的人，則被稱為按揭人。按揭權(quán)人在Mortgage交易中獲得不動(dòng)產(chǎn)上一定的財(cái)產(chǎn)利益，只要設(shè)定按揭的財(cái)產(chǎn)保持與債權(quán)相當(dāng)?shù)膬r(jià)值，那么，按揭權(quán)人就可以獲得完全的清償。在英國論述 mortgage方面最權(quán)威的著作 Fisher and Lightwood's Law of Mortgage中也認(rèn)為："mortgage是一種由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項(xiàng)的合同條件或履行其他條件下解除的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage"。澳大利亞學(xué)者E.A.Francis指出：mortgage是一種法律上財(cái)產(chǎn)或可以在衡平法上執(zhí)行的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的讓與（conveyance）、轉(zhuǎn)讓（transfer）、授予（assignment），其目的是為了擔(dān)保一定的款項(xiàng)支付，或給定的金錢債務(wù)的履行。 英國法官Lindey在Santley. V Wilde案中說："mortgage是土地或動(dòng)產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的移轉(zhuǎn)或讓渡。Mortgage的基本意思是：此種擔(dān)保可以此類債務(wù)或義務(wù)清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。在我看來，這就是它的法律。" 由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，因此有學(xué)者認(rèn)為其是與大陸法中的讓與擔(dān)保相對(duì)應(yīng)的一種擔(dān)保方式。 公元12世紀(jì)英王亨利二世時(shí)期，格蘭維勒被任命為巡回法院院長(zhǎng)，其規(guī)定：擔(dān)保物為土地時(shí)，債務(wù)人必須將土地占有轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，由債權(quán)人收益，用于抵償債務(wù)。在這時(shí)，mortgage往往為"死質(zhì)"，是因?yàn)樵诙鄶?shù)情況下，如果按揭人沒有根據(jù)擔(dān)保合同中的條件行使回贖權(quán)，按揭財(cái)產(chǎn)即歸按揭權(quán)人所有。實(shí)際上，由于傳統(tǒng)上的按揭特別強(qiáng)調(diào)其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，因此，在實(shí)際生活中往往難以將其與真正的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓區(qū)別開來。 在早期的英國法中，土地的按揭是非常嚴(yán)格的。按揭人如果不能在特定的時(shí)間支付約定的金額，他將被永遠(yuǎn)取消贖回權(quán)。更為嚴(yán)厲的是，即便按揭人的贖回權(quán)被取消，其所負(fù)的債務(wù)并不視為已經(jīng)受到清償，按揭權(quán)人仍然可以要求他履行債務(wù)。 隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種對(duì)債務(wù)人顯然不利的按揭制度逐步得到了改觀。這種改觀是通過衡平法對(duì)按揭交易的介入而實(shí)現(xiàn)的。 從查爾斯一世時(shí)代開始，按揭制度便受到來自衡平法的干預(yù)。衡平法對(duì)按揭進(jìn)行干預(yù)主要是針對(duì)將喪失土地作為按揭人未能清償債務(wù)的懲罰的規(guī)則。在衡平法看來，按揭的基本目的是為債權(quán)人的貸款提供擔(dān)保，只要這種擔(dān)保的性質(zhì)不變，那么，僅僅因?yàn)榘唇胰宋囱杆偌皶r(shí)地清償債務(wù)就剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)，這對(duì)于債務(wù)人來說是極為不公的。Nottingham爵士說："根據(jù)自然正義（natural justice）和衡平，按揭權(quán)人的權(quán)利主要是對(duì)于借款的，其對(duì)于土地的權(quán)利僅僅是該借款的一種擔(dān)保"。因此，最終由衡平法確定的規(guī)則是：即使按揭人未能履行債務(wù)，也應(yīng)當(dāng)允許其贖回土地權(quán)利。 衡平法對(duì)按揭交易的干預(yù)最終導(dǎo)致衡平法上的贖回權(quán)的確立。在普通法上的按揭中，如果債務(wù)人沒有在約定的時(shí)間清償按揭債務(wù)，按揭人將喪失其財(cái)產(chǎn)權(quán)，按揭權(quán)人將絕對(duì)地獲得該項(xiàng)權(quán)利，按揭人不能再贖回?fù)?dān)保物。而衡平法則規(guī)定：在按揭人不能如期清償債務(wù)時(shí)，仍然享有贖回按揭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。 最初，衡平法院僅在交易中對(duì)債務(wù)人特別嚴(yán)厲的情況下，才對(duì)按揭交易進(jìn)行干預(yù)。例如，債務(wù)人因生病或其他特殊情況，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，此時(shí)，才給予按揭人在清償期屆至后，仍享有贖回的權(quán)利。到17世紀(jì)，這種狀況得到了改變，授予按揭人衡平法上的贖回權(quán)，已成為一種普遍的現(xiàn)象。到1873年，衡平法上的贖回權(quán)最終得到普通法院的承認(rèn)。 在今天的英國法律中，按揭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)仍保留于按揭人的手中，衡平法上的贖回權(quán)在債務(wù)人未能按照合同規(guī)定贖回按揭財(cái)產(chǎn)時(shí)行使，任何對(duì)衡平法上的贖回權(quán)進(jìn)行不適當(dāng)限制的行為都是無效的。 總結(jié)起來，普通法上的按揭擔(dān)保與衡平法上的按揭擔(dān)保具有如下區(qū)別： 第一，普通法的按揭擔(dān)保中存在普通法上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而衡平法上雖然承認(rèn)有權(quán)利轉(zhuǎn)移，但這種權(quán)利并非普通法上的權(quán)利，而是衡平法上的權(quán)利，即衡平法利益的法律上的讓與。 第二，普通法上的按揭擔(dān)保通常伴有按揭財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，而衡平法上的按揭擔(dān)保中債權(quán)人則不能基于其對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的存在而要求按揭財(cái)產(chǎn)實(shí)體的轉(zhuǎn)移占有。 第三，普通法上的按揭擔(dān)保在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人便可以請(qǐng)求取消贖回權(quán)，而在衡平法上則給予債務(wù)人一定時(shí)期的寬限，并應(yīng)依取消贖回權(quán)之訴才能實(shí)現(xiàn)取消贖回權(quán)。 傳統(tǒng)英國法中按揭擔(dān)保的優(yōu)勢(shì)在于：在不存在登記制度的情況下，有利于強(qiáng)化擔(dān)保權(quán)的擔(dān)保效力。以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為特征的按揭擔(dān)保，債務(wù)人在設(shè)定按揭擔(dān)保后，便不能將擔(dān)保物再次讓與，因此，債權(quán)人的利益不會(huì)因其他人主張權(quán)利而受到侵害，但是，按揭擔(dān)保會(huì)嚴(yán)重地影響擔(dān)保物的價(jià)值的充分利用，故債務(wù)人利用擔(dān)保物獲得融資的能力將會(huì)因此而受到嚴(yán)重限制，此與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中強(qiáng)調(diào)物的價(jià)值的充分利用的原則不符。 值得注意的是，1925年英國頒布了新的財(cái)產(chǎn)法，對(duì)按揭擔(dān)保制度進(jìn)行重大的修訂，其最重要的改變有兩點(diǎn)：1、引進(jìn)大陸法中的登記制度，規(guī)定除將權(quán)利證書進(jìn)行交存外，所有按揭擔(dān)保的設(shè)定，均須進(jìn)行登記。2、廢除按揭權(quán)人的贖回權(quán)取消請(qǐng)求權(quán)，對(duì)按揭權(quán)的實(shí)行采變價(jià)主義和清算主義，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人只能申請(qǐng)對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)實(shí)行拍賣，或通過其他方式對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)，只有在按揭財(cái)產(chǎn)不能實(shí)現(xiàn)變價(jià)時(shí)，法院才將按揭財(cái)產(chǎn)判于按揭權(quán)人。這一制度一直適用至今，并使按揭擔(dān)保成為英國法中適用最為普遍的一種擔(dān)保形式。 英國 1925年財(cái)產(chǎn)法確定的按揭擔(dān)保，與大陸法中的抵押制度已經(jīng)非常接近。實(shí)際上，1925年財(cái)產(chǎn)法中的mortgage已經(jīng)不是原來意義上的mortgage，而是mortgage與租賃（lease）或財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)（charge）的結(jié)合。根據(jù)1925年財(cái)產(chǎn)法的規(guī)定，mortgage有兩種類型，即legal mortgage（法律上的按揭）和equitable mortgage（衡平的按揭）。法律上的按揭的設(shè)定方式有兩種：一為通過租賃方式設(shè)定；二為通過財(cái)產(chǎn)上負(fù)擔(dān)的方式設(shè)定。前者稱mortgage of leasehold（租賃式按揭），后者稱charge by way of mortgage（以按揭的方式設(shè)定的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)）。 以按揭形式設(shè)定的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，本質(zhì)上不是傳統(tǒng)意義上的按揭，而是財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)，但這種財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)是通過按揭的方式設(shè)定的，這實(shí)際上是就特定的債務(wù)的履行設(shè)定財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，與大陸法中的抵押并無二致。1925年財(cái)產(chǎn)法頒布后，以按揭形式設(shè)定財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的擔(dān)保形式在英國廣泛地流傳開來，成為不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的一種最為流行的形式。 目前所說的 mortgage一般都以這種方式設(shè)定。 從英國法中mortgage的發(fā)展進(jìn)程可以看出，mortgage的發(fā)展經(jīng)歷了從質(zhì)權(quán)到普通法上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移擔(dān)保的演化，而登記制度、變價(jià)原則以及清算原則的引入，更使英國法中的按揭出現(xiàn)向抵押擔(dān)保發(fā)展的趨勢(shì)。盡管所有權(quán)轉(zhuǎn)移在理論上仍然被視為mortgage的基本特征之一，但是在實(shí)際上，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的觀念已經(jīng)極為淡薄。 二、美國法中的按揭

美國法上的按揭擔(dān)保制度與英國法基本相同。在美國，隨著《統(tǒng)一商法典》的公布和被絕大多數(shù)的州所采用，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的制度在全美國已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。不動(dòng)產(chǎn)按揭仍然適用英國法體系，其發(fā)展軌跡與英國大致相同，絕大多數(shù)的州不再要求有所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。按揭權(quán)人取消贖回權(quán)，也被廢止。但在個(gè)別的州這種要求仍然存在。

第三節(jié) 英美法中房地產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)意義上的按揭之比較

筆者認(rèn)為，在理解傳統(tǒng)英美法中房地產(chǎn)按揭的涵義時(shí)，將英美法中房地產(chǎn)抵押的概念與之對(duì)照比較，更有助于理解其特點(diǎn)。 一般認(rèn)為，英文中的"charge"為"抵押"的意思，也有人譯為"財(cái)產(chǎn)上負(fù)擔(dān)"， 另有人譯為"羅馬式負(fù)擔(dān)"； "mortgage"則為按揭之意。 概念上，房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其有權(quán)處分的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。房地產(chǎn)按揭則是指按揭人在貸款時(shí)將按揭的房地產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給按揭權(quán)人，而在還款后按揭解除時(shí)將所有權(quán)從按揭權(quán)人那里贖回。 從性質(zhì)上來看，它們有如下相同點(diǎn)和不同點(diǎn)： 二者的相同點(diǎn)在于： 1、都是以房地產(chǎn)作為擔(dān)保而取得貸款或取得其他利益。 2、按揭人、抵押人都是通過履行約定義務(wù)（如按期歸還貸款的本金、利息及支付其他費(fèi)用等）以解除這一擔(dān)保（按揭或抵押）,返還房地產(chǎn)所有權(quán)或一定的權(quán)益。 3、房地產(chǎn)抵押和按揭都要求必須采用書面形式。 二者的不同點(diǎn)在于： 1、房地產(chǎn)按揭是以房地產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓作為還款保證而進(jìn)行的貸款,當(dāng)按揭人履行了約定的義務(wù)，即可贖回房地產(chǎn)所有權(quán)，但是，當(dāng)按揭人無法履行約定義務(wù)時(shí)，就喪失了該房地產(chǎn)的所有權(quán)。而房地產(chǎn)抵押則是以房地產(chǎn)的一種權(quán)益作為還款保證而進(jìn)行的貸款,當(dāng)?shù)盅喝寺男辛思s定的義務(wù)，即可將這些權(quán)益贖回；但是當(dāng)?shù)盅喝藷o法履行約定的義務(wù)，就不能贖回這些權(quán)益。被抵押的房地產(chǎn)權(quán)益主要是：(1)對(duì)被抵押房地產(chǎn)的使用的監(jiān)管權(quán)，即抵押權(quán)人要求抵押人合法合理地使用被抵押房地產(chǎn)，未經(jīng)抵押受益人同意不得將抵押的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租、改造或以其他方法進(jìn)行處分，否則構(gòu)成抵押人對(duì)抵押契約的違約；(2)享有對(duì)被抵押房地產(chǎn)的抵押受償優(yōu)先權(quán)。在抵押人違約情況下抵押權(quán)人有權(quán)對(duì)被抵押房地產(chǎn)采取行動(dòng)，包括拍賣和為占有被抵押房地產(chǎn)進(jìn)行訴訟等。 2、在按揭人違約的情況下，按揭權(quán)人根據(jù)按揭契約、房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓書等文件，以該房地產(chǎn)所有權(quán)人的名義進(jìn)行訴訟；而在抵押人違約時(shí)，抵押權(quán)人根據(jù)抵押契約、授權(quán)書等文件，以抵押權(quán)人的名義進(jìn)行訴訟 ，不能以該房地產(chǎn)所有權(quán)人的名義進(jìn)行訴訟。 3、當(dāng)?shù)盅喝瞬宦男袀鶆?wù)時(shí)，抵押權(quán)人要取得貸款的本息，往往要通過拍賣程序處分抵押的房地產(chǎn)，從拍賣所得的價(jià)款中優(yōu)先受償；當(dāng)按揭人不履行債務(wù)時(shí),按揭權(quán)人不必通過拍賣程序，而是當(dāng)按揭人無法贖回房地產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，按揭權(quán)人變成為該被按揭房地產(chǎn)的最終所有人，止贖等特殊情況除外。止贖的含義是剝奪按揭人還贖的權(quán)利而按揭權(quán)人成為被按揭房地產(chǎn)的最終所有人，但由于按揭房地產(chǎn)的價(jià)值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于欠款，就會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果。"定義上, 按揭或抵押必然留予借款人贖還的權(quán)利，否則便成買斷。基于種種理由，貸款人即使接受按揭亦不會(huì)貸出相等或超出押品的價(jià)值的金錢。故此，如果讓貸款人輕易不合理地住阻止贖還押品，這很容易造成剝削"。 止贖權(quán)是按揭權(quán)人必須通過向法院申請(qǐng)，經(jīng)法院判令才能行使的權(quán)利。但在實(shí)踐中按揭權(quán)人能最終行使止贖權(quán),或者說按揭權(quán)人最終獲得了其申請(qǐng)止贖的準(zhǔn)許判令（止贖令）的情況并不常見。對(duì)這一問題的處理，有的國家如英國的法律規(guī)定，按揭權(quán)人向法院申請(qǐng)止贖的過程中，只要按揭人以上述理由提出申請(qǐng)，或者其他對(duì)被按揭房地產(chǎn)享有權(quán)益的人提出要求，法院就有可能下令出售被按揭房地產(chǎn)而代替還贖程序。 第四節(jié) 香港法律中的按揭 香港法律繼受了英國法律的傳統(tǒng)，又由于今日中國大陸的按揭從香港傳來，故有必要對(duì)香港法律中的按揭作簡(jiǎn)要介紹。 在香港，學(xué)者們是這樣看待按揭的："按揭（mortgage）是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉(zhuǎn)讓予按揭受益人作為還款保證的法律行為效果，經(jīng)過這樣的轉(zhuǎn)讓，按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權(quán)、業(yè)主權(quán)或歸屬主權(quán)轉(zhuǎn)讓予原按揭人" 、"根據(jù)1899年Santley. V. Wilde一案，簡(jiǎn)單說，按揭(mortgage)就是轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益保證償還債務(wù)。房地產(chǎn)按揭就是房地產(chǎn)按揭人把其對(duì)房地產(chǎn)的業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓(convey)給債權(quán)人，以作為償還債務(wù)或履行責(zé)任的保證，一旦所保證的債務(wù)或責(zé)任得到償還或解除后，債權(quán)人應(yīng)把房地產(chǎn)的一切權(quán)益再轉(zhuǎn)讓給按揭人。" 由此可以看出，香港法律中的按揭與傳統(tǒng)英美法中的按揭并無實(shí)質(zhì)性差別。 但現(xiàn)在的按揭制度在香港已有所發(fā)展，與英美法有偏離， 其表現(xiàn)在： 在香港，房地產(chǎn)視為產(chǎn)業(yè)。產(chǎn)業(yè)分法定式產(chǎn)業(yè)和公義式產(chǎn)業(yè)。法定式產(chǎn)業(yè)是法律承認(rèn)現(xiàn)有現(xiàn)存的產(chǎn)業(yè)；未有或是不存的產(chǎn)業(yè)，只視為公義式的產(chǎn)業(yè)。例如尚未建成的房屋，亦即樓花，屬于不存在的產(chǎn)業(yè)，故可稱公義式產(chǎn)業(yè)。房產(chǎn)商賣樓花，即是買公義式產(chǎn)業(yè)。買了樓花的人，只持有公義式產(chǎn)業(yè)，因?yàn)槌�了房屋尚未建成外還有房產(chǎn)商仍未能將法定式產(chǎn)業(yè)授予買樓花的人。到房屋建成之后，房產(chǎn)商首先取得法定式產(chǎn)業(yè)，然后再循法律手續(xù)將法定式產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)到已購得樓花的人手上。 房地產(chǎn)作為貸款保障，按香港慣例可以采用按揭方式或抵押方式。按揭受益人取得產(chǎn)業(yè)作保障，抵押受益人取得權(quán)益作保障。二者又有公義式和法定式之分。 法定式按揭和法定式抵押都一樣，借款人有法定式產(chǎn)業(yè)，按照正常的法律手續(xù)進(jìn)行按揭或抵押，貸款人即得到法定式按揭權(quán)或法定式抵押權(quán)。如果產(chǎn)業(yè)是公義式產(chǎn)業(yè)，或是法定式產(chǎn)業(yè)的按揭或抵押手續(xù)不完整，貸款人只能得到公義式按揭權(quán)或公義式抵押權(quán)。例如，買樓花的人將樓花交給銀行作擔(dān)保，在法律手續(xù)完整時(shí)，銀行也最多只能得到公義式按揭權(quán)或抵押權(quán)。在借款人將其現(xiàn)有房地產(chǎn)擔(dān)保還款時(shí)，如果不訂立抵押契約，只是將房產(chǎn)證書存放在貸款人那里作質(zhì)押，因?yàn)榉�律手續(xù)不完整，貸款人只能得到公義式抵押權(quán)。 根據(jù)香港《地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及物業(yè)條例》第44條，自1984年11月起，以法定式產(chǎn)業(yè)作抵押的，必須訂立抵押契約，這樣才能達(dá)到法定式抵押的效果。并且從這天起，法定式按揭不存在了。以前所達(dá)成的法定式按揭 ，從這天開始自動(dòng)變?yōu)榉ǘㄊ降盅骸５�是，公義式按揭或抵押仍然存在。 第三章 中國大陸的按揭 第一節(jié) 中國大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關(guān)系 按揭一詞移植于香港，但相比而言，國內(nèi)房地產(chǎn)市場(chǎng)對(duì)按揭一詞的使用與香港大不相同，按揭一詞已溶入中國法律背景而形成了具有專門的中國法律內(nèi)涵的中國習(xí)慣法認(rèn)可的法律術(shù)語。 一、中國大陸的按揭之涵義 中國大陸的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產(chǎn)商之房地產(chǎn)買賣合同項(xiàng)下的所有權(quán)益抵押于按揭銀行，或?qū)⑵湟蚺c房產(chǎn)商之買賣合同而取得的房地產(chǎn)抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人并以購房人名義將款項(xiàng)交由房產(chǎn)商所有的行為之總稱。在中國大陸的按揭中，按揭必須有銀行的介入，并且按揭銀行的介入的目的是為了促進(jìn)房地產(chǎn)交易的完成。 二、中國大陸的按揭之法律特征 1、從主體上看，按揭包括購房人、房產(chǎn)商及按揭銀行三方主體。 2、從內(nèi)容上看，按揭關(guān)系包括三個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系，即：購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系、購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借款合同關(guān)系及購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權(quán)人）之間的抵押擔(dān)保法律關(guān)系。 3、從目的上看，按揭的目的是為了購置房地產(chǎn)。如設(shè)置房地產(chǎn)抵押以融入資金為目的，則不是按揭。 4、按揭中房地產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的與擔(dān)保合同的標(biāo)的具有同一性。這也是按揭最大的法律特征。 5、從生效條件來看，按揭的標(biāo)的物如果是現(xiàn)房，則由按揭權(quán)人（銀行）持有房屋所有權(quán)證；如果是期房，須將《商品房預(yù)售合同》交按揭權(quán)人持有，但無論是現(xiàn)房還是期房，均須向法定登記機(jī)構(gòu)辦理登記后才生效。 6、從權(quán)利實(shí)現(xiàn)來看，按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價(jià)或以拍賣、變賣標(biāo)的物所得價(jià)款優(yōu)先受償，一種是在合同中約定回購條款，由保證人即房產(chǎn)商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本息。 三、中國大陸的按揭所涉及的法律關(guān)系 一般有四到六個(gè)，即： 1、按揭人（購房人）因購房和房產(chǎn)商產(chǎn)生的房屋買賣關(guān)系； 2、按揭人因支付購房款向銀行貸款而產(chǎn)生的借貸關(guān)系； 3、按揭人（抵押人）將所購房屋作為按約向銀行（抵押權(quán)人）償還貸款本息的擔(dān)保所產(chǎn)生的抵押關(guān)系； 4、房產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系； 5、按揭人按銀行指定的險(xiǎn)種向保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)（目前的險(xiǎn)種除了房屋保險(xiǎn)以外，還有信用險(xiǎn)、壽險(xiǎn)、履約保證保險(xiǎn)等）而產(chǎn)生的保險(xiǎn)關(guān)系； 6、當(dāng)按揭人不能按約定向銀行償付本息，則由房產(chǎn)商按原房?jī)r(jià)的一定比例回購按揭房屋所產(chǎn)生的房屋回購關(guān)系。按揭權(quán)人既是借貸關(guān)系中的貸款人，又是保證關(guān)系中的被保證人。房產(chǎn)商既是按揭人的保證人，又是房屋回購關(guān)系中的回購人。 在香港房屋按揭中，銀行與房產(chǎn)商不存在任何法律關(guān)系，房屋按揭僅限于購房人與銀行之間，與房產(chǎn)商無關(guān)。國內(nèi)按揭把房產(chǎn)商列入房屋按揭法律關(guān)系且占據(jù)重要地位，是從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、企業(yè)資信、個(gè)人信用等各方面實(shí)際情況出發(fā)而提出來的，實(shí)踐證明這種模式適應(yīng)了中國目前實(shí)際情況，極大地促進(jìn)了我國住房商品化進(jìn)程。 第二節(jié) 按揭與房屋抵押貸款、購房抵押貸款之比較 鑒于中國大陸按揭與房屋抵押貸款以及購房抵押貸款易于混淆，筆者擬對(duì)其作一比較。 一、房屋抵押貸款、購房抵押貸款與按揭在涵義上的區(qū)別 1．房屋抵押貸款是指借款人（或第三人）將自己有權(quán)處分的房屋抵押于貸款人（銀行等金融機(jī)構(gòu)或其他法人、個(gè)人），貸款人將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給借款人的行為。 2．購房抵押貸款是指購房人（借款人）為了能從貸款人處貸得 一定數(shù)額的款項(xiàng)，而將有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)）或第三人將自己有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)抵押予貸款人，從而使借款人貸得相應(yīng)款項(xiàng)的行為。 3．按揭則是指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產(chǎn)商之住房買賣合同項(xiàng)下的所有權(quán)益抵押予按揭銀行，或?qū)⑵湟蚺c房產(chǎn)商之買賣合同而取得的住房抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人并以購房人名義將款項(xiàng)交由房產(chǎn)商所有的一種市場(chǎng)行為之總稱。 二、三者的具體區(qū)別 （一）法律關(guān)系內(nèi)容上的區(qū)別 中國大陸的按揭包括三個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系，即購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系、購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借貸合同關(guān)系及購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權(quán)人）之間的抵押擔(dān)保法律關(guān)系。 房屋抵押貸款的內(nèi)容包括兩個(gè)法律關(guān)系，即借款人與貸款人之間的借貸關(guān)系和抵押人與抵押權(quán)人之間的房屋抵押擔(dān)保關(guān)系。 購房抵押貸款的內(nèi)容包括兩個(gè)法律關(guān)系，即購房人（借款人）與貸款人之間的借貸關(guān)系和抵押人與抵押權(quán)人之間的財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保關(guān)系。 （二）法律關(guān)系主體上的區(qū)別 中國大陸的按揭的主體是購房人（借款人）、房產(chǎn)商、按揭銀行（貸款人）。 房屋抵押貸款的主體是借款人、抵押人（即有權(quán)處分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是第三人）、貸款人（抵押權(quán)人）。 購房抵押貸款的主體是購房人（借款人即抵押人即有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的人）、貸款人（抵押權(quán)人即銀行等金融機(jī)構(gòu)或其他法人、個(gè)人）。 （三）目的上的區(qū)別 中國大陸的按揭中購房人的目的是為了購置房屋，按揭銀行的目的是為了貸出款項(xiàng)、取得利潤并保證資金安全，房產(chǎn)商的目的是為了賣出房屋。 房屋抵押貸款中借款人的目的是為了融入資金，貸款人的目的是為了貸出資金、取得利潤并保證資金安全。 購房抵押貸款中購房人的目的是為了購置房屋，貸款人的目的是為了貸出資金、取得利潤并保證資金安全。 （四）抵押物上的區(qū)別 三者雖都與抵押有關(guān)，但抵押物不同：前者用所購住房，中者用有權(quán)處分的房屋，后者用有權(quán)處分的任何財(cái)產(chǎn)。 （五）買賣合同以及擔(dān)保合同標(biāo)的物的區(qū)別 中國大陸的按揭中買賣合同的標(biāo)的與擔(dān)保合同的標(biāo)的具有同一性，其他二者則可不必，這也是三者最大的區(qū)別。

三 第三節(jié) 樓花按揭的法律問題

一、樓花按揭在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

房地產(chǎn)業(yè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要組成部分。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)達(dá)，必然帶動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)的日益發(fā)育。但是，房地產(chǎn)業(yè)在經(jīng)營過程中，房屋價(jià)格的高昂和公民購買力的相對(duì)低下所產(chǎn)生的矛盾，將嚴(yán)重制約房產(chǎn)交易的廣泛開展。房地產(chǎn)按揭便是解決這一矛盾的有效途徑。 經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家早已把這一經(jīng)營方式引進(jìn)了房地產(chǎn)業(yè)。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃興起，房地產(chǎn)按揭業(yè)務(wù)首先在我國沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)展起來，繼而向內(nèi)地推進(jìn)，并成為我國房地產(chǎn)業(yè)融資的一條重要渠道。 房地產(chǎn)按揭是一種商品經(jīng)營行為，它極易產(chǎn)生民事糾紛；而樓花(期房)按揭因涉及房產(chǎn)預(yù)售，民事糾紛將更容易產(chǎn)生。 由于房地產(chǎn)按揭在我國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中尚屬初創(chuàng)，立法對(duì)此未明確規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，訴諸法律，法院便很難依法判決。盡管1994年4月5日頒布的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44條明確了商品房的預(yù)售制度，第47條也規(guī)定了"依法取得房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)"。但是，該法并未規(guī)定樓花可以設(shè)定抵押權(quán)。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》第34條雖然也規(guī)定了"抵押人所有的房屋和其他地上定著物"可以抵押，但未規(guī)定樓花可以抵押。在樓花按揭業(yè)務(wù)開展迅猛的今天，這種立法落后于現(xiàn)實(shí)的形勢(shì)迫切需要立法機(jī)關(guān)迅速制定和完善規(guī)范樓花按揭的法律制

二、對(duì)樓花按揭中具體問題的分析

（一）樓花按揭的涵義及法律特征

1．樓花按揭的涵義 "樓花"這個(gè)詞首創(chuàng)于香港，香港立信置業(yè)公司于1954年率先推出房屋"分層售賣，分期付款"。由于房屋尚在施工中便被"拆零砸碎"，分期分批地預(yù)售給廣大投資者，如落英片片墜落，故稱"賣樓花"。 在中國大陸，樓花按揭被認(rèn)為是購房者、銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商共同參加房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的一種活動(dòng)。具體來說，它包括：1、購房者與房產(chǎn)商簽定樓花買賣合同（房屋預(yù)售合同）；2、購房者、房產(chǎn)商與銀行三方共同簽定樓花按揭合同--購房者支付部分購房款后，將其依合同取得的對(duì)于房屋的期待權(quán)抵押給銀行作為取得銀行貸款（其額度為尚未支付的購樓款）的擔(dān)保，如果購房人未能依約履行還本付息和及時(shí)支付有關(guān)費(fèi)用的義務(wù)，銀行可以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。 有學(xué)者認(rèn)為，購房人將其對(duì)于未來房屋的期待權(quán)讓渡給銀行并保留贖回權(quán)；當(dāng)其不履行付款義務(wù)時(shí)，便喪失了贖回權(quán)。 筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)與中世紀(jì)英國普通法中關(guān)于按揭的觀點(diǎn)并無二致，是一種過時(shí)的觀點(diǎn)。如果依這種方式進(jìn)行按揭則會(huì)嚴(yán)重影響期房交換價(jià)值的充分行使。

2． 樓花按揭的法律特征： （1）樓花按揭的標(biāo)的是樓花，即尚未動(dòng)工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實(shí)際上并不存在或沒有建成。 （2）購房人對(duì)房屋的期待權(quán)在樓房建成后經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押。 （3）樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務(wù)外，擔(dān)保人（即保證人也即房產(chǎn)商）也承擔(dān)一定義務(wù)。 （4）作為按揭標(biāo)的的期待權(quán)是非現(xiàn)實(shí)存在的、得于將來一定時(shí)期取得或?qū)崿F(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益。這種期待權(quán)抵押具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)抵押的基本特征：以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的、確保從抵押物的交換價(jià)值中優(yōu)先受償。 （5）樓花按揭對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式具有獨(dú)特性。樓花按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式與一般的抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有所不同。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)屆期未實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以從抵押物交換價(jià)值中優(yōu)先受償，即可以將抵押物折價(jià)或變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償；但樓花按揭則不同，按揭權(quán)人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如按揭人不履行房屋預(yù)售合同，按揭權(quán)人可以代為履行，費(fèi)用則由按揭人承擔(dān)。同時(shí)，為了保證按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)，按揭權(quán)人有權(quán)以房屋預(yù)售合同買方的名義，參與同房屋預(yù)售合同有關(guān)的糾紛和訴訟。由此可見，樓花按揭的實(shí)現(xiàn)方式主要是通過行使類似債權(quán)人代位權(quán)的方法得到實(shí)現(xiàn)的，在抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上具有獨(dú)特性。 （6）樓花按揭在抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上具有獨(dú)特性。在我國現(xiàn)有法律中，抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則上由抵押人承擔(dān)。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有"所有權(quán)之期待權(quán)"，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應(yīng)由房產(chǎn)商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。這種由房產(chǎn)商承擔(dān)抵押標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任成為樓花按揭的又一特點(diǎn)。

（二）樓花按揭中擔(dān)保關(guān)系的性質(zhì)

在我國銀行開辦的按揭貸款業(yè)務(wù)中通常使用格式合同，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1997年7月出版的《房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)》中刊載了一例（第234-240頁）"商品房抵押貸款合同"（樓花按揭中的抵押貸款格式合同--筆者注），此格式合同的第八條為"貸款抵押物的登記：1、借款人以《房屋預(yù)售合同》項(xiàng)下全部物權(quán)作為貸款抵押物，在本合同簽定后，由借款人到本市房地產(chǎn)權(quán)登記部門辦理期房抵押登記，當(dāng)上述《房屋預(yù)售合同》項(xiàng)下的房產(chǎn)竣工后，須由擔(dān)保人（房產(chǎn)商--筆者注）代借款人按規(guī)定辦理房地產(chǎn)登記和過戶手續(xù)，并代借款人到本市房地產(chǎn)權(quán)登記部門辦理《房屋產(chǎn)權(quán)證》和《土地使用證》的房地產(chǎn)權(quán)抵押登記手續(xù)。擔(dān)保人(房產(chǎn)商)保證將《房屋產(chǎn)權(quán)證》及《土地使用證》直接交給貸款人作為貸款抵押物，并保證貸款人為第一受益人，權(quán)益不受任何人侵犯。上述手續(xù)費(fèi)由借款人支付。2、本合同項(xiàng)下的貸款本息及其他費(fèi)用未還清之前，《房屋預(yù)售合同》或《房屋產(chǎn)權(quán)證》及《土地使用證》等抵押證明正本必須交由貸款人執(zhí)管。3、借款人和擔(dān)保人在此承諾，無論何種原因致使貸款人不能領(lǐng)取《房屋產(chǎn)權(quán)證》、《土地使用證》或有關(guān)抵押權(quán)證的，借款人和擔(dān)保人均應(yīng)付全部責(zé)任，并負(fù)責(zé)賠償貸款人因此遭受的所有損失"。 在上述合同中，借款人和貸款人之間的擔(dān)保關(guān)系到底是抵押關(guān)系還是質(zhì)押關(guān)系，學(xué)者們有不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為是質(zhì)押。 筆者認(rèn)為此種擔(dān)保關(guān)系為抵押關(guān)系，理由如下： 1、合同中已經(jīng)寫明為抵押關(guān)系。 2、抵押和質(zhì)押的一個(gè)主要區(qū)別就在于抵押需要登記，否則不具有對(duì)抗第三人的效力（而房地產(chǎn)抵押則必須登記）；而質(zhì)押不需要登記，轉(zhuǎn)移占有即具有公示效力。上述合同中貸款人之所以要求借款人及房產(chǎn)商將《房屋預(yù)售合同》或《房屋產(chǎn)權(quán)證》及《土地使用證》等抵押證明正本交由貸款人執(zhí)管，是因?yàn)槟壳胺慨a(chǎn)交易及登記制度很不完善，違規(guī)操作普遍存在。此舉是為了避免卷入不必要的糾紛。不能由此就斷定其為質(zhì)押。 3、 如象有的學(xué)者所說是質(zhì)押關(guān)系，在房產(chǎn)正在建筑中時(shí)是質(zhì)押關(guān)系，房產(chǎn)竣工并經(jīng)過戶后就變?yōu)榈盅宏P(guān)系，僅僅因?yàn)閷?duì)房產(chǎn)的權(quán)利由期待權(quán)利變?yōu)閷?shí)在權(quán)利，就使得擔(dān)保關(guān)系由質(zhì)押變?yōu)榈盅海�在學(xué)理上也說不通。

（三）樓花按揭中的樓花買賣

樓花買賣，指房產(chǎn)商將樓花（即期房，指沒有建成的房屋，那些已奠基但尚沒有任何地面建筑的亦被視為樓花）預(yù)先出售給購房人，由購房人根據(jù)預(yù)售合同支付房款，并在樓花竣工變?yōu)楝F(xiàn)房、驗(yàn)收合格后，經(jīng)過戶取得房屋所有權(quán)的房屋買賣形式。 與現(xiàn)房交易相比，樓花買賣合同簽定之時(shí)，其標(biāo)的物尚未完工，買賣雙方通過在合同中約定房屋的未來交付日期，使購房人獲得了房屋建成之后取得所有權(quán)的期待權(quán)。從這一點(diǎn)上，可以將樓花買賣看作是附期限的交易行為，購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)。 筆者認(rèn)為，這里的期待權(quán)雖然是債權(quán)，但因登記 而物權(quán)化了，具有物權(quán)效力。

(四)樓花按揭中的樓花抵押與預(yù)登記

在前述"商品房抵押貸款合同" 中，"期房抵押登記"具有何種法律性質(zhì)，我國法律并未明確規(guī)定。但根據(jù)該合同可知：期房可以辦理抵押登記。 當(dāng)然，上述合同條文畢竟不是法律，筆者擬對(duì)期房辦理抵押登記的必要性及其效力作一探討。 建設(shè)部前1997年4月27日通過的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定："本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期的房?jī)r(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為"。由此可以看出，其是允許房（預(yù)購商品房）抵押的。而我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第113條則規(guī)定："以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財(cái)產(chǎn)作抵押的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押無效。"由此可知，我國立法在抵押權(quán)生效上是以債務(wù)人對(duì)抵押物享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)為要件的。期房能否屬于"享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)"？根據(jù)1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條"凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效"的規(guī)定，期房由于正在建筑中，還未成為現(xiàn)房，自然無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，因此購房人這時(shí)不可能取得房屋產(chǎn)權(quán)即房屋所有權(quán)，也不可能取得房屋所有權(quán)證書。另外，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第48條規(guī)定："房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理"。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬部門規(guī)章，其內(nèi)容不可與《意見》及《房地產(chǎn)管理法》沖突，否則無效。由此可知，根據(jù)《意見》第113條和《房地產(chǎn)管理法》第48條，在我國現(xiàn)行法上是不允許期房抵押的。 在樓花（期房）按揭中，購房人已交付給了房產(chǎn)商首期購房款，銀行也已將其余款項(xiàng)貸給購房人并交付給房產(chǎn)商，房屋預(yù)售及貸款過程均經(jīng)登記，只要房產(chǎn)商不違約及無意外事件，期房成為現(xiàn)房只是一個(gè)時(shí)間問題。筆者認(rèn)為，為了發(fā)揮期房的擔(dān)保作用、充分利用期房的交換價(jià)值及維護(hù)貸款銀行的利益，有必要在法律上明確期房抵押的有效性及對(duì)抗力，為此有必要對(duì)現(xiàn)行法律作出修正。 對(duì)購買期房的購房人來說，將來建成的房屋（現(xiàn)房）屬于將來財(cái)產(chǎn)。對(duì)將來財(cái)產(chǎn)上抵押權(quán)的對(duì)抗力問題，美國、德國及日本均有相關(guān)的立法、判例及學(xué)說。現(xiàn)介紹如下： 1、在美國，《統(tǒng)一商法典》雖然宣稱：在債務(wù)人未對(duì)擔(dān)保物享有所有權(quán)時(shí)，擔(dān)保權(quán)不能發(fā)生附著， 但這只能被視為一般性規(guī)定，而對(duì)于將來財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的抵押權(quán)，美國判例確立了如下規(guī)則：即使在債務(wù)人尚未取得將來財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)時(shí)，債權(quán)人也可以通過登記對(duì)將來財(cái)產(chǎn)上的抵押權(quán)賦予對(duì)抗力，而無須在債務(wù)人取得所有權(quán)后再登記對(duì)抗。 2、在德國，《德國民法典》中所規(guī)定的"預(yù)登記"制度，與美國法的上述規(guī)定有異曲同工之妙。 所謂預(yù)登記，即為保全不動(dòng)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)而將此類權(quán)利進(jìn)行的登記。一般的登記，都是不動(dòng)產(chǎn)完成權(quán)的登記，即權(quán)利人或者利益人在登記時(shí)取得或者消滅一項(xiàng)已經(jīng)完成的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記；而預(yù)登記，權(quán)利人或者利益人在登記時(shí)只能取得或者涂銷關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)--即在未來才能變成完成權(quán)的登記。 預(yù)登記具有如下法律性質(zhì)： 預(yù)登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)人而言是一種權(quán)利限制，其目的是保全關(guān)于此物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。但預(yù)登記不是物權(quán)權(quán)利，它是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)有物的固定聯(lián)系的應(yīng)當(dāng)保護(hù)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)賦予物權(quán)的效力的一種物權(quán)性的擔(dān)保方式。也就是說，預(yù)登記是為保護(hù)尚未成為物權(quán)的權(quán)利而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請(qǐng)求權(quán)并使得該請(qǐng)求權(quán)具有對(duì)抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。預(yù)登記制度實(shí)際上是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域的擴(kuò)張或者滲透。物權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力，債權(quán)沒有對(duì)抗第三人的效力，但是通過預(yù)登記，債法上的請(qǐng)求權(quán)也有了對(duì)抗第三人的效力，即有了物權(quán)的效力。但是預(yù)登記不會(huì)禁止后來產(chǎn)生的其他物權(quán)的變更登記，而只能產(chǎn)生有利于請(qǐng)求權(quán)人的對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的處分限制。 預(yù)登記具有如下效力： 預(yù)登記效力屬于物權(quán)性質(zhì)，即具有排他效力。經(jīng)預(yù)登記保全的請(qǐng)求權(quán)，不但可以對(duì)抗不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對(duì)抗任意第三人。《德國民法典》第883條第2款規(guī)定："在預(yù)登記之后對(duì)相關(guān)土地及權(quán)利的處分，如對(duì)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成妨礙或者損害者則屬無效。此規(guī)定適用于以強(qiáng)制執(zhí)行、扣押人情形下的處分或者破產(chǎn)管理人的處分。"但一項(xiàng)有效的預(yù)登記，首先必須符合實(shí)體法的前提條件，即必須有合法的明確的債權(quán)，其次是要進(jìn)行有效成立的登記。 預(yù)登記的具體效力為： (1)保全了有關(guān)請(qǐng)求權(quán)的順位。也就是說，通過預(yù)登記被保全的權(quán)利是與其順位同時(shí)登記的。《德國民法典》第883條第3款規(guī)定："請(qǐng)求權(quán)所要求讓與的物權(quán)的順位，以預(yù)登記的登記確定。" (2)妨礙請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)或者損害請(qǐng)求權(quán)的處分無效。依《德國民法典》第883條第2款，在預(yù)登記之后任何有關(guān)該土地的所有權(quán)或者土地的所有權(quán)負(fù)擔(dān)的權(quán)利的處分（比如通過強(qiáng)制執(zhí)行或者破產(chǎn)管理人的處分）以及在為土地購買人進(jìn)行出讓預(yù)登記之后設(shè)立土地所有權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押或其他負(fù)擔(dān)，無論如何不能生效，因?yàn)樗鼈兎梁α吮槐Ｈ�的�?qǐng)求權(quán)。 (3)第三人違背預(yù)登記所保全的請(qǐng)求權(quán)目的的不動(dòng)產(chǎn)取得無效。進(jìn)行預(yù)登記之后，請(qǐng)求權(quán)人除針對(duì)債務(wù)人的履行合同的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利得到切實(shí)保障之外，他還獲得了兩項(xiàng)極為重要的請(qǐng)求權(quán)：第一項(xiàng)是針對(duì)在預(yù)登記之后取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者其他物權(quán)權(quán)利的第三人的一項(xiàng)同意登記的請(qǐng)求權(quán)（以自己作為新的所有權(quán)人或其他權(quán)利人的登記）；第二項(xiàng)是針對(duì)預(yù)登記后產(chǎn)生的已經(jīng)登記的抵押權(quán)的涂銷請(qǐng)求權(quán)。 該涂銷請(qǐng)求權(quán)可以通過公示催告行使之。 預(yù)登記具有三項(xiàng)作用： (1)保全作用。即在不動(dòng)產(chǎn)的債權(quán)行為（如不動(dòng)產(chǎn)買賣合同）成立之后和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)之前，雖然不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔(dān)了未來移轉(zhuǎn)其所有權(quán)或者物權(quán)的義務(wù)，但因?yàn)楹贤�相�?duì)人享有的債權(quán)無對(duì)抗第三人的效力，所以僅僅依靠債的請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)行為的目的并不一定能達(dá)到。而在將這種請(qǐng)求權(quán)依預(yù)登記的方式進(jìn)行登記之后，不動(dòng)產(chǎn)的違背預(yù)登記的變更就會(huì)無效，請(qǐng)求權(quán)就會(huì)得到保全。 (2)順位保證作用。預(yù)登記在保全請(qǐng)求權(quán)這種實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，因?yàn)榧{入登記，還保全了請(qǐng)求權(quán)的順位，即依靠登記而為請(qǐng)求權(quán)人取得了有利的順位，使得其請(qǐng)求權(quán)具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。 (3)破產(chǎn)保護(hù)作用。預(yù)登記的請(qǐng)求權(quán)不但可以對(duì)抗不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人和其他物權(quán)人的意思而保全請(qǐng)求權(quán)人取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時(shí)對(duì)抗其他的債權(quán)人而保全請(qǐng)求權(quán)的目的實(shí)現(xiàn)。 3、在日本，與《德國民法典》的相應(yīng)規(guī)定類似，日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》規(guī)定：債權(quán)人在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中聲請(qǐng)登記所必要的手續(xù)上要件尚未具備或物權(quán)變動(dòng)未發(fā)生物權(quán)效力場(chǎng)合，可以為假登記，以達(dá)到日后所為的本登記的順位之目的，即假登記有保存登記順位的效力。日本判例曾謂："在物權(quán)保全之場(chǎng)合，如經(jīng)本登記時(shí)，本登記之效力，即物權(quán)變動(dòng)之效力，溯及于假登記當(dāng)時(shí)而生，故在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受制于此對(duì)抗力，即無存在之余地"。 我國現(xiàn)行法律并未對(duì)期房的預(yù)登記作出具體規(guī)定，但實(shí)務(wù)及法律學(xué)界已基本上認(rèn)可了期房預(yù)登記的效力，我國法律學(xué)者起草的《物權(quán)法草案》中也已規(guī)定了預(yù)登記制度。筆者認(rèn)為，考慮到我國房地產(chǎn)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，有必要借鑒西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在我國法律中規(guī)定期房預(yù)登記制度。只有這樣，才能在法律上明確期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和對(duì)抗力，保障貸款銀行的合法利益，從而推動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

（五）樓花按揭期間按揭權(quán)人的權(quán)利

在樓花按揭期間，按揭權(quán)人（銀行）對(duì)被按揭的樓花享有的權(quán)利為： 1、對(duì)樓花的監(jiān)管權(quán)。未經(jīng)銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預(yù)售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及其他方式處分其在房屋預(yù)售合同中的權(quán)利和義務(wù)，并保證銀行為第一受益人。 2、處分權(quán)。當(dāng)購房人違約時(shí)，銀行有權(quán)處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預(yù)售合同中買方權(quán)益。房產(chǎn)商為保證銀行這一權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)承認(rèn)銀行代位購房人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)益，保證未經(jīng)銀行同意不得擅自與購房人協(xié)議變更或解除房屋預(yù)售合同。

（六）關(guān)于何種期房(樓花)才能成為抵押標(biāo)的

筆者認(rèn)為，期房要成為抵押標(biāo)的，前提條件是其具有獨(dú)立性。而關(guān)于期房何時(shí)才能被視為獨(dú)立的建筑物而用于抵押，通說認(rèn)為，應(yīng)首先考慮該建筑物的使用目的，然后依社會(huì)一般觀念（尤其是交易觀念）及相關(guān)建筑法規(guī)的規(guī)范目的而判定。 就此，我國臺(tái)灣地區(qū)最高法院1974年第六次民庭庭推總會(huì)決議認(rèn)為：凡屋頂尚未完全完工的房屋等建筑物，如已足避風(fēng)雨，并可達(dá)經(jīng)濟(jì)上使用目的者，即屬于土地之定著物。買受此種房屋之人，自須辦理移轉(zhuǎn)登記，始能獲得其所有權(quán)。反之，建筑中的建筑物未達(dá)這一程度時(shí)，應(yīng)屬于動(dòng)產(chǎn)，買受此種建筑物之人，僅須交付即可取得其所有權(quán)。 但是，不"足避風(fēng)雨并達(dá)經(jīng)濟(jì)上使用目的"就不是獨(dú)立的建筑物嗎？如有些高層建筑已花費(fèi)巨資打好地基并構(gòu)建框架，按上述觀點(diǎn)卻屬動(dòng)產(chǎn)，筆者對(duì)此實(shí)難贊同。 有人認(rèn)為，抵押權(quán)既然是一種價(jià)值權(quán)、變價(jià)權(quán)，因此抵押物的結(jié)構(gòu)是否完整并非重要，關(guān)鍵在于抵押物是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，故只要正在建筑中的建筑物，依一般交易上的觀念，具有交易上的獨(dú)立性，可以達(dá)到經(jīng)濟(jì)上的目的，就可以對(duì)建造中的建筑物設(shè)定抵押。 筆者原則上贊同此觀點(diǎn)。 筆者認(rèn)為，在我國，期房如已達(dá)到預(yù)售條件，即可進(jìn)行抵押，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條，此條件為：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25% 以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。 第四章 按揭中的實(shí)務(wù)問題 第一節(jié) 住房按揭中的重復(fù)抵押 在住房按揭中，購房人將所購房屋重復(fù)抵押的現(xiàn)象有可能會(huì)發(fā)生。試舉一例：某甲（購房人）以七成按揭、十年付清貸款本息的方式從乙銀行貸款購買一價(jià)值二十萬元的住房。以這種購買方式，甲首期應(yīng)付20萬元*0.3=6萬元，其余14萬元為乙銀行貸款。貸款合同訂立后，甲與乙到房產(chǎn)登記部門辦理了房屋抵押登記手續(xù)。幾年后，甲還有5萬元貸款未償還，此時(shí)，甲因其弟結(jié)婚無錢而向朋友丙借款5萬元為其弟置辦婚事，丙提出甲必須提供擔(dān)保。甲欲以此房抵押予丙。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱為《意見》）第115條規(guī)定：在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人就抵押物價(jià)值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效。在該例中，甲欠乙銀行的貸款本息雖然只有5萬元，但根據(jù)抵押權(quán)的不可分性原理(抵押權(quán)的不可分性，指于受擔(dān)保債權(quán)未受全部清償前，抵押權(quán)人得就抵押物的全部行使其權(quán)利。即抵押物的每一部分，系擔(dān)保債權(quán)的全部而存在；債權(quán)的每一部分，系由抵押物的全部擔(dān)保。從而，擔(dān)保債權(quán)縱經(jīng)分割、一部清償或因其他事由而一部消滅時(shí)，抵押權(quán)仍為擔(dān)保各部分債權(quán)或余存?zhèn)鶛?quán)而存在。反之，抵押物縱經(jīng)分割或一部滅失，各部分或余存的抵押物，仍為擔(dān)保全部債權(quán)而存在 。《法國民法典》第2114條也規(guī)定："抵押權(quán)，就其性質(zhì)為不可分的，并對(duì)用于清償不動(dòng)產(chǎn)的全部，或?qū)ζ渲忻總�(gè)不動(dòng)產(chǎn)及每一部分存在。")，甲的價(jià)值20萬元的住房仍然是5萬元欠款的抵押物，其整個(gè)住房都視為已設(shè)置了抵押。此時(shí)，依《意見》第115條，假如銀行不同意其再將住房設(shè)置抵押，其將住房抵押予丙的行為自屬無效。筆者認(rèn)為，這不但妨礙了資金融通，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的交換價(jià)值也是一種浪費(fèi)，實(shí)不可取。 在購房人與貸款銀行訂立按揭貸款合同時(shí)，合同（銀行制作的格式合同）中往往注明：在貸款本息未還清前，購房人不得將房屋再行出租、抵押或出售。對(duì)此種情形，《德國民法典》第1136條及《瑞士民法典》第812條第1項(xiàng)均規(guī)定：如抵押物所有人對(duì)債權(quán)人約定，自己負(fù)有不將土地出讓或設(shè)定其他負(fù)擔(dān)的義務(wù)，該約定無效。有學(xué)者認(rèn)為：對(duì)重復(fù)抵押及由此而引起的抵押權(quán)競(jìng)存，應(yīng)予承認(rèn)。其理由為：一. 重復(fù)抵押并不悖于物權(quán)及抵押權(quán)制度的本旨，而且有利于充分發(fā)揮抵押物的融資功能；二. 重復(fù)抵押并不損害前位抵押權(quán)人的利益，重復(fù)抵押中的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)保有一定條件下實(shí)現(xiàn)其后位擔(dān)保權(quán)益的合理期望。在重復(fù)抵押的情況下所成立的抵押權(quán)順序在后，其不能先于前順序的抵押權(quán)而實(shí)現(xiàn)，故其不會(huì)對(duì)既存的順序在前的抵押權(quán)構(gòu)成威脅（除非先設(shè)的抵押權(quán)未經(jīng)登記）。該抵押權(quán)人實(shí)際上只享有"期待利益"，即只有在前位抵押權(quán)因債務(wù)清償?shù)仍�因而消滅或者抵押物的價(jià)值大幅攀升等情況下，其擔(dān)保權(quán)益才有可能實(shí)現(xiàn)。三. 重復(fù)抵押一般也不違背權(quán)利人的意志，或無損于其權(quán)利之救濟(jì)。重復(fù)抵押多在抵押權(quán)人知情（抵押物的登記情況可供查知）并愿意接受"可期待利益"的情況下設(shè)立，法律對(duì)此自無須干涉。 筆者同意此種觀點(diǎn)，并認(rèn)為應(yīng)對(duì)現(xiàn)行法律作出修正。 第二節(jié) 現(xiàn)房按揭中對(duì)抵押權(quán)的救濟(jì) 現(xiàn)房按揭合同中包括了現(xiàn)房抵押合同，即借款人（購房人）以貸款購置的現(xiàn)房作為抵押，擔(dān)保按約償還貸款本息。因抵押權(quán)以不轉(zhuǎn)移占有為特征，故抵押權(quán)成立以后，抵押物可能因抵押人的管理不當(dāng)或第三人的侵害而使其價(jià)值降低，致被擔(dān)保債權(quán)不能得到充分的抵押擔(dān)保，抵押權(quán)人的利益就會(huì)受到損害。 對(duì)抵押物的侵害可分為抵押人（按揭人）對(duì)抵押物的侵害和第三人對(duì)抵押物的侵害，現(xiàn)將侵害情況分析如下并提出救濟(jì)措施： 一 、抵押人侵害抵押物，即抵押人不適當(dāng)使用、管理抵押物致使抵押物滅失或價(jià)值明顯降低而侵害抵押權(quán) 抵押人由于不適當(dāng)使用、管理抵押物而造成對(duì)抵押物的侵害，其具有如下構(gòu)成要件： （一） 要有對(duì)抵押物的不適當(dāng)?shù)氖褂谩⒐芾硇袨椤Ｆ溆址譃樽鳛榍趾Φ盅何锖筒蛔鳛榍趾Φ盅何?1、作為侵害抵押物 如房屋裝修時(shí)，為追求視覺效果而將承重墻拆除，不但影響房屋安全，嚴(yán)重的還會(huì)導(dǎo)致房屋完全不能居住或倒塌，甚至還會(huì)威脅到鄰舍以至整幢樓房的安全。 2、不作為侵害抵押物 如長(zhǎng)期不對(duì)房屋進(jìn)行必要的維修，致使房屋多處開裂、漏雨；或在房屋遭遇危險(xiǎn)時(shí)，不積極采取措施救助，致房屋損毀。 （二）抵押人的行為致使抵押物滅失或價(jià)值明顯降低，或有滅失、明顯降低之虞 如抵押人的行為只使抵押物的價(jià)值略有降低，房屋現(xiàn)存的價(jià)值足以擔(dān)保抵押人債務(wù)的履行，則抵押權(quán)人（貸款銀行）無權(quán)干涉。 在由于抵押人的作為或不作為的使用、管理行為導(dǎo)致抵押物滅失或價(jià)值明顯降低或有滅失、明顯降低之虞時(shí)，抵押權(quán)人可采取何種措施保全自己的利益？一般認(rèn)為，以下措施可以采用： 1、要求停止侵害 如《德國民法典》第1133條和1134條的規(guī)定。我國《擔(dān)保法》第51條第1款也規(guī)定："抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。" 2 、要求增加擔(dān)保 我國《擔(dān)保法》第51條第1款同時(shí)規(guī)定："抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值或者提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。"如抵押人可提供別的擔(dān)保使債務(wù)履行得到保證，抵押權(quán)人對(duì)抵押人使用、管理房屋的行為自可不問。 3、要求抵押人對(duì)抵押物采取必要的保護(hù)及管理措施 這是針對(duì)抵押人的不作為而導(dǎo)致對(duì)房屋的侵害而言的。如抵押人長(zhǎng)期不對(duì)房屋進(jìn)行維修，可能導(dǎo)致房屋價(jià)值嚴(yán)重降低時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人對(duì)房屋進(jìn)行必要的維修。 4、解除主債權(quán)合同 在抵押人拒絕停止侵害行為或?qū)Φ盅何锞芙^采用必要的防范措施或管理措施，并拒絕對(duì)抵押權(quán)人提供充分的增擔(dān)保，而致抵押權(quán)人的債權(quán)不能獲得充分的擔(dān)保時(shí)，抵押權(quán)人可以解除主債權(quán)合同，并由債務(wù)人承擔(dān)由此而發(fā)生的損失。 二、 第三人侵害抵押物 抵押權(quán)設(shè)定以后，抵押人仍對(duì)抵押物享有使用、收益權(quán)，抵押人對(duì)抵押物的使用、收益，得以自己占有抵押物的方式進(jìn)行，也可以將抵押物授予他人占有、使用，如將房屋出租。在第三人以正常方式使用、管理抵押物時(shí)，抵押權(quán)人無權(quán)干預(yù)。但在抵押權(quán)人有充分證據(jù)證明該第三人將采用對(duì)抵押物價(jià)值有明顯減損的方式使用抵押物時(shí)，可對(duì)抵押人提出異議，并可請(qǐng)求抵押人另行提供擔(dān)保或制止抵押人將抵押物交給第三人使用。在第三人采用不適當(dāng)?shù)姆绞绞褂玫盅何镏碌盅何锏膬r(jià)值嚴(yán)重減損時(shí)，抵押權(quán)人得請(qǐng)求該第三人停止侵害。此項(xiàng)停止侵害請(qǐng)求權(quán)本質(zhì)上屬于物上請(qǐng)求權(quán)，是抵押權(quán)人直接基于抵押權(quán)的物權(quán)性質(zhì)而產(chǎn)生的權(quán)利。在第三人之行為對(duì)抵押物已造成損害時(shí)，由于抵押權(quán)本質(zhì)上是一種擔(dān)保物權(quán)，即以抵押物的價(jià)值擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故第三人對(duì)于抵押物的侵害僅對(duì)抵押人產(chǎn)生債的關(guān)系，而不能在抵押權(quán)人與第三人之間產(chǎn)生侵權(quán)之債，因此，抵押權(quán)人不能直接行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在第三人的行為致使抵押物的價(jià)值嚴(yán)重減損時(shí)，抵押人可對(duì)該第三人行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，抵押權(quán)人可以在其上成立債權(quán)質(zhì)權(quán)。同時(shí)，在抵押人疏于行使此項(xiàng)權(quán)利時(shí)，抵押權(quán)人可對(duì)抵押人進(jìn)行催告，抵押人拒絕行使時(shí)，抵押權(quán)人得請(qǐng)求抵押人提供增擔(dān)保。抵押人拒絕提供增擔(dān)保時(shí)，抵押權(quán)人可代位行使抵押人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。抵押權(quán)人行使此項(xiàng)權(quán)利后，應(yīng)將其行使該項(xiàng)權(quán)利所得賠償金予以提存，并在該項(xiàng)賠償金上成立物上代位。債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人履行債務(wù)的，該賠償金歸抵押人所有。抵押物投保的，抵押權(quán)人可以在保險(xiǎn)金上成立物上代位并予以提存，提存后的處理方法同賠償金。 以上為與抵押人有合同關(guān)系的第三人侵害抵押權(quán)時(shí)的救濟(jì)措施。在無合同關(guān)系的第三人侵害抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人所采取的救濟(jì)措施原則上與前者一致。

第三節(jié) 按揭中抵押權(quán)的實(shí)行

一、實(shí)行條件

當(dāng)借款人不履行按約償還貸款本息義務(wù)時(shí)，貸款銀行可對(duì)抵押房屋實(shí)行抵押權(quán)。 抵押權(quán)的實(shí)行，也稱抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，指抵押權(quán)人于債權(quán)已屆清償期而未獲清償時(shí)，為求優(yōu)先受償之實(shí)現(xiàn)，而處分抵押物的行為。抵押權(quán)之實(shí)現(xiàn)，既為抵押權(quán)最主要的效力，也為抵押權(quán)人最主要的權(quán)利。若無此項(xiàng)效力，則抵押權(quán)無存在的價(jià)值。 我國《民法通則》第89條第2項(xiàng)規(guī)定："債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價(jià)或者以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先得到償還。"此項(xiàng)規(guī)定了抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件，即債務(wù)人不履行債務(wù)。 二、按揭中抵押權(quán)實(shí)行的方式 我國《擔(dān)保法》第53條第1款規(guī)定："債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。"由此款規(guī)定可知，我國現(xiàn)行法關(guān)于抵押權(quán)實(shí)行的方法包括：以抵押物折價(jià)及拍賣、變賣抵押物。 而在國外，抵押權(quán)實(shí)行的方法除了上述三種外，還有占有抵押物并以其孳息清償債務(wù)。在實(shí)行英美法式按揭的英美法國家還有按揭權(quán)人取消贖回權(quán)的作法。現(xiàn)分別介紹如下： 占有抵押物并以其孳息清償債務(wù)，是指抵押權(quán)人在主債權(quán)屆清償期后，取得對(duì)抵押物的占有，通過抵押物的自然孳息或法定孳息的收取而清償債務(wù)。在大陸法系國家中一般不使用這種形式，而在英美法中，這種形式仍然經(jīng)常被使用。 在英美法國家中，取消按揭物贖回權(quán)曾是抵押權(quán)實(shí)行的最主要的形式。取消贖回權(quán)，是指按揭權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，將確定地取得按揭物上的權(quán)利。英國的mortgage的最初形式為質(zhì)（pledge），以擔(dān)保物的占有轉(zhuǎn)移為原則，后至Littleton時(shí)代（1402-1481），mortgage發(fā)生了改變，此時(shí)，擔(dān)保物可以不為轉(zhuǎn)移占有，但擔(dān)保物所有權(quán)仍發(fā)生轉(zhuǎn)移，債務(wù)人須以債務(wù)的履行贖回?fù)?dān)保物，否則，擔(dān)保物將確定地歸擔(dān)保權(quán)人所有。在早期的英國立法中，權(quán)原的絕對(duì)轉(zhuǎn)移在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)便發(fā)生，后來，則為債務(wù)人規(guī)定了一定的贖回期，在贖回期經(jīng)過后，債務(wù)人仍不能履行債務(wù)的，債權(quán)人可通過法院作出取消贖回令，此時(shí)，擔(dān)保物確定地歸擔(dān)保權(quán)人所有。因此，在這種情況下，取消贖回權(quán)是mortgage擔(dān)保的最主要的實(shí)行方式。到了查爾斯一世時(shí)代，對(duì)于債權(quán)人取消贖回的權(quán)利進(jìn)行了限制，在衡平法中，甚至承認(rèn)債務(wù)人在任何情況下都可以贖回?fù)?dān)保物。英國1925年財(cái)產(chǎn)法頒布后，對(duì)于mortgage實(shí)行開始實(shí)行清算主義，取消贖回權(quán)制度幾乎失去存在的條件，但在英格蘭，根據(jù)法律，債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人仍然可以通過法院取得取消贖回令，取消債務(wù)人的贖回權(quán)，但法院通常會(huì)指令對(duì)擔(dān)保物進(jìn)行出賣，而不愿發(fā)出取消贖回令。而在愛爾蘭，這種方式被明令廢除。 雖然抵押權(quán)的實(shí)行有以上各種方式，但在目前世界各國中使用最為普遍的仍然是公開拍賣。公開拍賣是指以公開競(jìng)價(jià)的方式，將抵押物出賣給出價(jià)最高的人。從運(yùn)作方式上來看，抵押物的拍賣有兩種形式：一為普通拍賣，拍賣時(shí)由拍賣師由低漸高地叫價(jià)，競(jìng)買人競(jìng)相出價(jià)，最后，將抵押物拍定給出價(jià)最高的人。二為荷蘭式拍賣，與普通拍賣相反，拍賣師最先叫出最高價(jià)格，如有人應(yīng)買，則抵押物歸應(yīng)買人取得；如果沒有人應(yīng)買，則漸次降低叫價(jià)，直到出現(xiàn)有應(yīng)買人為止。在這種形式的拍賣中，以第一種為常見，我國實(shí)務(wù)中采用的拍賣也大多為之。 以上各種方式中，應(yīng)該說公開拍賣為實(shí)行抵押權(quán)的最佳方式。以拍賣方式處分抵押財(cái)產(chǎn)，不僅可以使抵押財(cái)產(chǎn)通過競(jìng)買充分實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，而且拍賣因由法院或公共拍賣機(jī)構(gòu)主持進(jìn)行，故對(duì)抵押權(quán)人與抵押人都很公平；相比抵押物折價(jià)等方式而言，拍賣能夠避免當(dāng)事人之間發(fā)生很多糾紛。 三、采用拍賣的方式實(shí)行抵押權(quán)所涉及的幾個(gè)問題 (一)抵押權(quán)實(shí)行方式的確定 我國《擔(dān)保法》53條第1款規(guī)定："債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。"由此規(guī)定可知，我國法律是允許任意拍賣存在的。 根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，以拍賣方式實(shí)行抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)由抵押權(quán)人與抵押人就抵押物的拍賣問題達(dá)成協(xié)議。如抵押權(quán)人與抵押人未能就抵押物拍賣達(dá)成協(xié)議，則抵押權(quán)人不得對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣。此時(shí)，應(yīng)由抵押權(quán)人就抵押權(quán)的實(shí)行問題向法院提起訴訟。有人認(rèn)為，我國法律也準(zhǔn)許抵押權(quán)人直接申請(qǐng)法院進(jìn)行拍賣 ，但從《擔(dān)保法》第53條第1款的規(guī)定來看，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人只能與抵押人協(xié)商決定抵押權(quán)的實(shí)行方式；而在當(dāng)事人就抵押權(quán)的實(shí)行方式不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，抵押權(quán)人只能向法院起訴。既然法律規(guī)定抵押權(quán)人只能向法院起訴而未規(guī)定抵押權(quán)人可以申請(qǐng)法院進(jìn)行拍賣或強(qiáng)制執(zhí)行，則只能理解為抵押權(quán)人不能直接申請(qǐng)法院拍賣抵押物或?qū)Φ盅何镞M(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。既然規(guī)定了"起訴"，便意味著法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)人提起的訴訟進(jìn)行審理，而不能直接根據(jù)抵押權(quán)人的申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。如抵押權(quán)人直接申請(qǐng)法院對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，法院應(yīng)駁回抵押權(quán)人的申請(qǐng)，并告之當(dāng)事人按訴訟程序辦理。當(dāng)然，抵押權(quán)人可以抵押人為被告提起抵押權(quán)確認(rèn)之訴，抵押權(quán)經(jīng)確認(rèn)后，抵押權(quán)人是否可以請(qǐng)求法院直接對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣而以拍賣的價(jià)金清償?shù)盅簷?quán)擔(dān)保的債權(quán)，對(duì)此，我國法律沒有明確規(guī)定。但根據(jù)擔(dān)保法的精神，抵押權(quán)經(jīng)法院確認(rèn)后，抵押權(quán)人應(yīng)與抵押人就抵押權(quán)的實(shí)行方式達(dá)成協(xié)議，不能達(dá)成協(xié)議的，由法院作出決定，如抵押人不按法院確認(rèn)的方式配合抵押權(quán)人實(shí)行抵押權(quán)，則抵押權(quán)人可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。惟有如此，才與擔(dān)保法規(guī)定的精神相一致。但此時(shí)，法院執(zhí)行的是有關(guān)抵押權(quán)實(shí)行方式的判決，而非直接根據(jù)抵押權(quán)人的申請(qǐng)對(duì)抵押物進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。 (二)競(jìng)拍人資格的認(rèn)定 一般認(rèn)為，具備完全民事行為能力的公民、法人和其他組織，均可作為競(jìng)買人，但抵押權(quán)人、抵押人可否參加抵押物的競(jìng)買？依學(xué)說，抵押物拍賣時(shí)，抵押權(quán)人、抵押物的第三取得人、抵押人、債務(wù)人均可參加抵押物的競(jìng)買 。蓋抵押物的拍賣為公開拍賣，抵押物因拍定而歸于出價(jià)最高的競(jìng)買人，拍賣的目的在于使抵押物變價(jià)能夠獲得公正的價(jià)格，同時(shí)，拍賣之競(jìng)買人理應(yīng)對(duì)抵押物的價(jià)值為自己判斷，故允許上述當(dāng)事人參加拍賣，對(duì)于拍賣的公正性并不會(huì)產(chǎn)生影響 。筆者認(rèn)為，抵押權(quán)人參加競(jìng)拍，自當(dāng)無異議；然而債務(wù)人參加競(jìng)拍，就應(yīng)另當(dāng)別論。因?yàn)楦鶕?jù)抵押權(quán)實(shí)行的原理，只有當(dāng)債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，才可對(duì)抵押權(quán)予以實(shí)行。債務(wù)人不履行債務(wù)分為無能力履行和有能力而不愿意履行。前者，債務(wù)人無能力履行債務(wù)，自然也無力參加競(jìng)拍；后者，債務(wù)人有能力償還債務(wù)而不愿意償還，其參加競(jìng)拍分明有欺詐之嫌。故此，不應(yīng)準(zhǔn)許債務(wù)人參加競(jìng)拍。另外，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第30條的規(guī)定，委托人不得參與競(jìng)買，也不得委托他人代為參加競(jìng)買。第64條又規(guī)定，委托人參與競(jìng)買的，工商行政部門處拍賣成交價(jià)格的30%以下的罰款。這些規(guī)定主要目的是為了防止拍賣過程中出現(xiàn)欺詐行為和委托人操縱拍賣現(xiàn)象的發(fā)生，但筆者認(rèn)為此規(guī)定過于僵化。筆者認(rèn)為，不應(yīng)準(zhǔn)許債務(wù)人參加競(jìng)買，但應(yīng)準(zhǔn)許抵押權(quán)人參加競(jìng)拍。 (三)拍賣中價(jià)金的分配 在債權(quán)人訴至法院并經(jīng)法院判決或裁定將抵押物強(qiáng)制拍賣的情況下，由于拍賣在法院主持下進(jìn)行，故拍賣后，抵押物的拍賣價(jià)金可由法院進(jìn)行分配，分配的公正性能夠得到充分的保證。而我國《擔(dān)保法》53條第1款規(guī)定："債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。"由此規(guī)定可知，我國法律是允許任意拍賣存在的。因此，在任意拍賣時(shí)，拍賣價(jià)金分配的公平性就成為了一個(gè)問題。如何保證任意拍賣價(jià)金分配的公正性？首先要明確的是，抵押物拍賣價(jià)金的分配應(yīng)由拍賣人進(jìn)行，抵押權(quán)人與抵押人在抵押物拍賣委托合同中應(yīng)當(dāng)告知拍賣人拍賣的目的，并委托拍賣人對(duì)抵押物的拍賣價(jià)金按照抵押合同及債權(quán)合同的約定進(jìn)行分配，在全部清償受抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)后，如有剩余，剩余金額應(yīng)交抵押人。拍賣人違反上述義務(wù)，將拍賣價(jià)金交抵押人或抵押權(quán)人任何一方而致他方債權(quán)不能獲得清償或剩余金額不能獲得歸還時(shí)，拍賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)方式，在抵押權(quán)人獲得抵押物拍賣價(jià)金而使抵押人的剩余金額不能獲得時(shí)，拍賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向抵押人支付該金額的責(zé)任；在因拍賣人將拍賣價(jià)金交給抵押人而使抵押權(quán)人不能獲得清償時(shí)，拍賣人則應(yīng)承擔(dān)替代清償?shù)呢?zé)任。但拍賣人在承擔(dān)上述責(zé)任后，可以對(duì)抵押人取得原抵押權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)或?qū)Φ盅簷?quán)人取得余額償還請(qǐng)求權(quán)。其次，在同一抵押物上存在多個(gè)抵押權(quán)時(shí)，數(shù)個(gè)抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應(yīng)訂立拍賣價(jià)金分配協(xié)議，抵押物拍賣后，由拍賣人按照分配協(xié)議進(jìn)行分配，如不能達(dá)成分配協(xié)議，則數(shù)個(gè)抵押權(quán)人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求法院裁決分配的比例或順序。 (四) 拍賣中抵押物不能賣出時(shí)的處理方式 日本法律規(guī)定，如抵押物不能高于最低保留價(jià)的價(jià)格拍賣，則法院可根據(jù)估價(jià)人的意見對(duì)該最低保留價(jià)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臏p價(jià)，并另行確定日期進(jìn)行再次拍賣。 在我國，拍賣法及擔(dān)保法對(duì)此問題未作規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為可參照日本法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。如抵押物存在保留價(jià)，且該保留價(jià)經(jīng)鑒定人估價(jià)后作出，而在拍賣過程中競(jìng)買人的出價(jià)沒有高于保留價(jià)的，共同委托人可經(jīng)過協(xié)商，適當(dāng)降低保留價(jià)格。在降低后仍然不能賣出時(shí)，可由共同委托人進(jìn)行協(xié)商后再次降低價(jià)格，但為了保護(hù)抵押人的利益，對(duì)此必須有一定的限制。該學(xué)者認(rèn)為，在第一次拍賣而沒有成功時(shí)，經(jīng)過共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價(jià)，保留價(jià)可控制在原來最低保留價(jià)格的3/4范圍內(nèi)，并進(jìn)行再次拍賣，如第二次拍賣時(shí)，仍然沒有人出價(jià)高于最低保留價(jià)時(shí)，則可以再降低到原保留價(jià)的1/2，如不能以此價(jià)格出售，則應(yīng)停止拍賣，如抵押權(quán)人愿意以抵押物折價(jià)的，可由雙方協(xié)議以抵押物折價(jià)清償，如抵押權(quán)人不愿意以抵押物折價(jià)的，則應(yīng)將抵押物歸還抵押人，同時(shí)抵押物上的抵押權(quán)消滅，債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)化為一般債權(quán)。 (五)任意拍賣中對(duì)抵押人(按揭人)利益的保護(hù) 如抵押人事先授權(quán)抵押權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)有權(quán)出售抵押物并優(yōu)先受清償（這種授權(quán)協(xié)議往往是在訂立債權(quán)合同時(shí)同時(shí)訂立的），在抵押權(quán)實(shí)行時(shí)就叫作抵押物的變賣。抵押物的變賣也往往采用拍賣的方式進(jìn)行，實(shí)際上此時(shí)抵押物的變賣與任意拍賣并無本質(zhì)差別，但此時(shí)抵押權(quán)人變成了事實(shí)上的委托人。故抵押權(quán)人如僅從自己利益的角度考慮，極易損害抵押人的利益。如何制約其權(quán)利的行使并保持抵押人和抵押權(quán)人雙方利益上的相對(duì)平衡？筆者認(rèn)為，美國法律中的規(guī)定值得參考。 在美國，個(gè)人購買住房很多是通過按揭貸款進(jìn)行的，因此，當(dāng)購房人無力按期還款付息時(shí)，抵押權(quán)人（貸款人）可以出售作為抵押物的房產(chǎn)，以優(yōu)先受償。這在法律上稱為"抵押物出售"，實(shí)際上是當(dāng)場(chǎng)拍賣，雖然在英文中其使用了"sale"(出賣)而非"auction"(拍賣)。 出售抵押房屋有兩種方式，即"司法出售"和"授權(quán)委托出售"。 "司法出售"就是由法院監(jiān)督的出售，其類似于我國的強(qiáng)制拍賣。在美國，大部分州都可以要求司法出售。有些州的法律規(guī)定，出售抵押房屋必須由法院監(jiān)督。 司法出售的優(yōu)點(diǎn)是，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后產(chǎn)權(quán)明確，不再就房產(chǎn)出售發(fā)生糾紛。但司法出售的程序復(fù)雜 ，時(shí)間較長(zhǎng)，而且費(fèi)用昂貴。 "授權(quán)委托出售"實(shí)際上是抵押權(quán)人主持下的抵押物的任意拍賣(即抵押物的變賣)，但其并非可由抵押權(quán)人任意進(jìn)行，而是有一套嚴(yán)格的法定程序，以保護(hù)購房人或抵押人的利益。法定程序主要是要求貸款人（抵押權(quán)人）在出售房產(chǎn)前必須發(fā)出適當(dāng)?shù)耐ㄖ�，一般是要求在�?bào)紙上登出廣告。如果僅在抵押協(xié)議中規(guī)定了抵押物的授權(quán)委托出售，則只有明文規(guī)定貸款人（抵押權(quán)人）能夠購買房產(chǎn)的，貸款人才可以購買。但授權(quán)委托出售中投標(biāo)時(shí)如果價(jià)金不超過抵押貸款，則貸款人不必付任何現(xiàn)款。 按照美國法律的規(guī)定，在授權(quán)出售房產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)人應(yīng)履行"誠信勤勉"的義務(wù)。"誠信"（good faith）指誠信地履行自己的義務(wù)，完全無意欺騙對(duì)方或是以不公正方式為自己牟取利益。抵押權(quán)人的出賣權(quán)"是為自己的利益而賦予其享有的權(quán)利，以使其能更好地實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，如果他誠信地為此目的而行使之，未接受買受人的賄賂或與買受人通謀，法院就不應(yīng)進(jìn)行干涉，即便該項(xiàng)交易非常不利，也是如此，除非該價(jià)格是如此的低，以至其本身就足以表明存在欺詐。" 故抵押權(quán)人只要不有意損害抵押人的利益，或?qū)Φ盅喝说睦�益過于疏忽大意，則不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。"勤勉"（due deligence）是指在抵押物出賣時(shí)，抵押權(quán)人應(yīng)盡可能為抵押物獲得合理公正的價(jià)格盡適當(dāng)注意的義務(wù)，抵押權(quán)人對(duì)待抵押物出售的態(tài)度應(yīng)如同自己的財(cái)產(chǎn)出售一樣。抵押權(quán)人應(yīng)在抵押物出售前對(duì)抵押物進(jìn)行估價(jià)，勤勉義務(wù)要求他至少應(yīng)征詢有關(guān)部門對(duì)抵押物的價(jià)值的估價(jià)意見，并對(duì)該財(cái)產(chǎn)的出賣進(jìn)行適當(dāng)?shù)膹V告。當(dāng)?shù)盅簷?quán)人進(jìn)行這些工作后，則其對(duì)抵押物的變價(jià)應(yīng)視為已盡合理注意義務(wù)。 在美國的莫菲訴金融開發(fā)公司一案中，對(duì)"誠信勤勉"的解釋，成了該案的焦點(diǎn)。案情大致如下：原告莫菲1966年從被告金融開發(fā)公司處貸款購買了一幢房屋，以抵押貸款方式支付房款。1981年原告失業(yè)。 在拖欠了相當(dāng)期限的欠款后，被告于1981年12月15日將原告房屋拍賣。但出售時(shí)只有被告的代表參加競(jìng)拍，最后被告的代表出價(jià)27000美元，大約相當(dāng)于原告所欠的抵押款，另加出售的有關(guān)費(fèi)用。最后按此價(jià)格成交。拍賣后又過了兩天，被告轉(zhuǎn)手將原告房屋以38000美元賣予另一人。1982年2月5日，原告提起訴訟。一審法院認(rèn)定，被告"未履行勤勉義務(wù)，未以誠信使被拍賣的財(cái)產(chǎn)獲得公平價(jià)格"。法院認(rèn)為，公平市場(chǎng)價(jià)格為54000美元，因此，認(rèn)為被告應(yīng)付給原告賠償金即"該財(cái)產(chǎn)拍賣的公平價(jià)格與拍賣價(jià)格之間的差"27000美元。被告為此上訴。在上訴中，州最高法院認(rèn)為被告未能履行其"勤勉"責(zé)任，其主要原因是被告出售抵押房產(chǎn)前并未合理地進(jìn)行公告。被告雖然進(jìn)行了公告，但其方式不妥，將售房公告同法律文告混雜在一起刊出。一審法院認(rèn)為，被告的誠信責(zé)任來源于其出售房產(chǎn)時(shí)所扮演的角色。表面上看，主持拍賣的并不是被告的律師，但該律師其實(shí)還是站在被告一邊。被告既主持拍賣又投標(biāo)，因而有利害沖突。但上訴中，州最高法院認(rèn)定被告履行了"誠信"義務(wù)，所依據(jù)的事實(shí)是：貸款人或抵押權(quán)人履行了拍賣方面的義務(wù)；貸款人或抵押權(quán)人已按原告要求將拍賣延期一次；雖然被告轉(zhuǎn)手將房產(chǎn)高價(jià)賣出，但被告低價(jià)購進(jìn)房產(chǎn)時(shí)并不知道很快能在近日內(nèi)高價(jià)出售此房；并無證據(jù)表明被告有傷害原告的意思，如留難其他競(jìng)買人。此外，州最高法院提出"價(jià)格不高本身并不足以表明不誠信，除非價(jià)格特別低，以致于司法良知受到震動(dòng)"。最后，州最高法院在莫菲訴金融開發(fā)公司案中制定如下規(guī)則：如果貸款人或抵押權(quán)人與主持拍賣、購買抵押財(cái)產(chǎn)者為同一人，貸款人或抵押權(quán)人為了避免在隨后的訴訟中敗訴，必須做到以下幾點(diǎn)：1 遵守法定程序；2 履行其誠信義務(wù)；3履行其勤勉義務(wù)。此三項(xiàng)義務(wù)對(duì)貸款人的要求依次加強(qiáng)。 根據(jù)以上案例可以看出 ，除非抵押權(quán)人按照"誠信勤勉"的原則處理拍賣事宜，否則其拍賣行為很可能不被認(rèn)可，抵押人可以存在欺詐為由要求撤消抵押物拍賣合同或要求賠償。 四、按揭房屋的增值與抵押權(quán)的實(shí)行 按揭房屋的增殖分為因房地產(chǎn)市場(chǎng)行情的變化導(dǎo)致的自然增殖和因購房人裝修導(dǎo)致的人為增殖。在前者，抵押權(quán)實(shí)行時(shí)抵押權(quán)的效力自然及于按揭房屋的全部。在后者，則要具體分析。 在住房按揭中，購房人（借款人）在與貸款銀行訂立抵押合同時(shí)，抵押房屋一般是未裝修的胚房。抵押人裝修房屋后，房屋價(jià)值明顯高于裝修前，抵押權(quán)實(shí)行時(shí)，抵押權(quán)人是就裝修前的價(jià)值優(yōu)先受償？還是就裝修后的價(jià)值優(yōu)先受償？ 裝修后附著于房屋之上的裝修材料，如地板、防盜門窗等，具有何種法律屬性？是從物？還是附合物？ 在德國民法中，對(duì)物的構(gòu)成部分與從物進(jìn)行了區(qū)分，而在法國民法中，從物與物本身的構(gòu)成部分沒有明確的界限，故對(duì)于物的構(gòu)成部分及從物按同一問題來處理。根據(jù)德國法的理念，從物是指與主物統(tǒng)屬一人所有的能助主物之效用又可與主物分離之物。而物之構(gòu)成部分則為物的成分 ， 物的構(gòu)成部分按社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一般觀念而將其作為獨(dú)立的所有權(quán)的客體顯然不當(dāng)；而從物則為按一般社會(huì)觀念具有一定的獨(dú)立性但在法律上為同命運(yùn)之物，其與主物之間存在一般的經(jīng)濟(jì)的結(jié)合即可。 從物的認(rèn)定方式如下：1、須經(jīng)常輔助主物的使用，因此僅暫時(shí)地輔助他物經(jīng)濟(jì)效用的，不得稱其為從物，例如家具之于房屋，不是從物； 2、非主物的構(gòu)成部分；3、須與主物同屬一人。 筆者認(rèn)為，在房屋裝修中，裝修材料經(jīng)過裝修而與房屋密不可分，地板、瓷磚、防盜門窗等材料，非經(jīng)過強(qiáng)力拆除，不能與房屋分離。拆除后其本身價(jià)值大為降低，房屋價(jià)值則降低更多。因此裝修材料已經(jīng)變?yōu)榉课莸囊徊糠侄�非�?dú)立的物，它不是從物，而是附合物。 在抵押權(quán)效力所及的抵押物范圍問題上，有學(xué)者認(rèn)為：物之構(gòu)成部分，不論是在抵押權(quán)設(shè)立之前即附從于抵押物，還是在抵押權(quán)設(shè)立以后附從于，皆屬抵押權(quán)效力所及 。對(duì)此筆者有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，物之構(gòu)成部分，在抵押權(quán)設(shè)立之前即附從于抵押物的，抵押權(quán)效力及于其，當(dāng)屬無疑。抵押權(quán)設(shè)立后附從于抵押物的，如抵押物的價(jià)值遠(yuǎn)大于附合物價(jià)值物的，抵押權(quán)效力及于附合物，并無不可。但如附合物價(jià)值極大，甚至與原抵押物價(jià)值相當(dāng)?shù)模�抵押�?quán)效力是否還能及于附合物，當(dāng)不無疑問。現(xiàn)今的房屋裝修，由于追求時(shí)尚，故往往花費(fèi)巨大。裝修豪華的，裝修費(fèi)用甚至超過胚房?jī)r(jià)值。在此種情況下，抵押權(quán)的效力是否及于附合物？對(duì)此，我國法律未作規(guī)定。學(xué)理上一般認(rèn)為，按照所有權(quán)取得的一般原理，附合物應(yīng)為抵押物的所有人取得所有權(quán)。因附合物與原抵押物由于附合而不可分，因此附合物也應(yīng)為抵押權(quán)效力所及；亦即由于抵押物所有權(quán)的擴(kuò)張，必然導(dǎo)致抵押權(quán)的擴(kuò)張。如《日本民法典》第370條即規(guī)定："除抵押地上存在的建筑物外，抵押權(quán)及于附加于標(biāo)的不動(dòng)產(chǎn)的與之連為一體的物。但是，設(shè)定行為另有約定或債權(quán)人可以依第424條規(guī)定撤銷債務(wù)人行為時(shí)，不在此限。"郭明瑞和楊立新兩位學(xué)者認(rèn)為：附合物原則上得為抵押權(quán)效力所及，但當(dāng)事人另有約定或者債權(quán)人與債務(wù)人故意以此損害其他債權(quán)人的或者他人依法得對(duì)附合物行使權(quán)利時(shí)，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。 同時(shí)筆者認(rèn)為，抵押權(quán)之對(duì)于從物的效力的學(xué)說值得借鑒。 對(duì)于抵押權(quán)的效力是否及于抵押權(quán)設(shè)立后所增加的從物，學(xué)說上有不同的看法： 第一、 肯定說 臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定后發(fā)生的從物，亦應(yīng)解為抵押權(quán)效力之所及。因?yàn)橹魑锱c從物的主從關(guān)系，非依當(dāng)事人意思的解釋，而應(yīng)依客觀的兩物之經(jīng)濟(jì)的結(jié)合，以定之。 第二、否定說 臺(tái)灣學(xué)者倪江表認(rèn)為，抵押權(quán)的效力應(yīng)僅及于抵押權(quán)設(shè)立時(shí)抵押物之從物，如將其擴(kuò)及設(shè)定后所生之從物，實(shí)有違當(dāng)事人之意思。當(dāng)事人于抵押權(quán)設(shè)定時(shí)僅以抵押物之現(xiàn)存價(jià)值為估計(jì)，不可能對(duì)抵押物將來可能發(fā)生的從物進(jìn)行預(yù)見，而且，抵押權(quán)人在抵押物價(jià)值明顯減少時(shí)可以要求抵押人承擔(dān)補(bǔ)足之義務(wù)，將將來之從物歸于抵押權(quán)統(tǒng)屬范圍也無必要。況抵押物的價(jià)值系以抵押權(quán)設(shè)定時(shí)為基準(zhǔn)，為何抵押物價(jià)值增加時(shí)抵押人卻沒有予以扣除之權(quán)利？此對(duì)于抵押人來說顯有不公。 臺(tái)灣學(xué)者李肇偉認(rèn)為，就事實(shí)言，雙方當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)之物，恒以抵押物的標(biāo)準(zhǔn)以估定抵押之價(jià)額，抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物固不應(yīng)受抵押權(quán)的拘束。 李光夏認(rèn)為，從物與主物究系兩物，故如從物成立于抵押權(quán)設(shè)定之后者，仍為抵押權(quán)效力所不及。 第三、折衷說 此說又有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為要區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。臺(tái)灣學(xué)者姚瑞光認(rèn)為，從物為動(dòng)產(chǎn)的，在設(shè)定后成為抵押物的從物的，亦為抵押權(quán)的效力所及；惟從物為不動(dòng)產(chǎn)者，其后發(fā)生的從物，原則上應(yīng)不為抵押權(quán)效力之所及。因?yàn)榈盅簷?quán)的設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)人得將后增的從物一并拍賣，但其無優(yōu)先受償權(quán)。如臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波認(rèn)為，在抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，如認(rèn)為包括在抵押權(quán)標(biāo)的物范圍內(nèi)，則對(duì)于抵押權(quán)人的利益過分維護(hù)，對(duì)于一般債權(quán)人的利益未免削減，因后增的從物，勢(shì)須以一般財(cái)產(chǎn)購得，如認(rèn)為抵押權(quán)效力所及，則等于由一般財(cái)產(chǎn)中劃出一部分，歸入抵押物之中，故對(duì)于一般債權(quán)人不利。然如不認(rèn)抵押權(quán)效力之所及，則當(dāng)?shù)盅簷?quán)實(shí)行時(shí)，只能拍賣主物，不能拍賣從物，不但無以全主物的經(jīng)濟(jì)效用，亦勢(shì)必因之而貶低主物的價(jià)值。所以，抵押權(quán)人認(rèn)為必要時(shí)，得將該物并付拍賣，但對(duì)于從物的價(jià)金無優(yōu)先受償權(quán)。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，為兼顧當(dāng)事人利益，原則上應(yīng)認(rèn)為抵押權(quán)效力仍及于后增加的從物。惟后增加的從物，為抵押權(quán)效力之所及，倘影響到一般債權(quán)人的共同擔(dān)保時(shí)，則抵押權(quán)人于實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，雖仍得將從物一并拍賣，但無優(yōu)先受償權(quán)。一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)者，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。 筆者認(rèn)為，鄭玉波和王澤鑒兩位學(xué)者的觀點(diǎn)值得借鑒。筆者認(rèn)為，抵押權(quán)從表面上看是在抵押物上所設(shè)的權(quán)利，但實(shí)質(zhì)上則是在抵押物的交換價(jià)值上設(shè)定的權(quán)利。抵押權(quán)設(shè)定時(shí)，附合物并不存在，抵押人和抵押權(quán)人的本意為在原抵押物的交換價(jià)值上設(shè)定抵押權(quán)。如抵押人和抵押權(quán)人約定，抵押權(quán)的效力及于后來的附合物，則從其約定；但如無此約定，則不應(yīng)認(rèn)定抵押權(quán)的效力自然及于附合物。在住房按揭中，如抵押房屋(胚房)的價(jià)值不變或大幅攀升時(shí)，抵押權(quán)人自然不必憂慮。如胚房?jī)r(jià)值因市場(chǎng)行情而大幅下跌以致僅對(duì)胚房實(shí)行抵押權(quán)不能保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，這時(shí)在實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人是就胚房?jī)r(jià)值優(yōu)先受償,還是就裝修后的房屋整體價(jià)值優(yōu)先受償,頗值得考慮。筆者認(rèn)為，不管是否存在其他的債權(quán)人，抵押權(quán)人只可就胚房?jī)r(jià)值優(yōu)先實(shí)行其抵押權(quán)(當(dāng)然拍賣時(shí)應(yīng)將裝修后燈房屋整體拍賣)。如果不存在其他的債權(quán)人或其他債權(quán)人的債權(quán)未到期，則抵押權(quán)人可對(duì)余下的債權(quán)予以實(shí)行(在經(jīng)過訴訟后的強(qiáng)制拍賣情況下為強(qiáng)制執(zhí)行；如不經(jīng)訴訟而是任意拍賣即變賣的情況下，抵押權(quán)人可在對(duì)胚房實(shí)行抵押權(quán)后將余下價(jià)值予以提存，然后可再就未實(shí)現(xiàn)債權(quán)提起強(qiáng)制執(zhí)行之訴)，但這時(shí)所實(shí)行的，并非抵押權(quán)，而是普通債權(quán)。如果存在其他到期債權(quán)，則拍賣后剩余的超出胚房?jī)r(jià)值的部分應(yīng)在所有的已到期的普通債權(quán)的債權(quán)人中公平分配(如剩余的價(jià)值不足以償還所有債權(quán)，則按比例分配；如足以償還，則再有剩余應(yīng)返還于抵押人)。而在抵押的房屋上存在多重抵押時(shí)，前序抵押權(quán)人更只能就胚房?jī)r(jià)值優(yōu)先受償，余下的價(jià)值則為后序抵押權(quán)人受償，再有剩余才可轉(zhuǎn)為一般債權(quán)。筆者認(rèn)為，這樣處理，既可保障抵押權(quán)人的利益，又不會(huì)損害后序抵押權(quán)人及一般債權(quán)人的利益。 但這樣做是否有違抵押權(quán)的不可分性？《法國民法典》第2114條規(guī)定，抵押物之全部，擔(dān)保債權(quán)之各部；抵押物之各部，擔(dān)保債權(quán)之全部。臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波認(rèn)為：抵押權(quán)設(shè)立后，因市場(chǎng)行情的變化，抵押物價(jià)值發(fā)生增加時(shí)，抵押權(quán)及于增加的價(jià)值部分。同樣，抵押物發(fā)生價(jià)值減損時(shí)，抵押權(quán)仍及于現(xiàn)有抵押物的價(jià)值 。筆者認(rèn)為，購房人以房屋抵押，其本意為以胚房的交換價(jià)值為抵押，據(jù)此應(yīng)推知貸款銀行也為此意，如因市場(chǎng)行情變化而致胚房?jī)r(jià)值增加，貸款銀行實(shí)行抵押權(quán)時(shí)自可連同胚房增加的價(jià)值優(yōu)先受償。然而裝修后的房屋之價(jià)值相對(duì)于胚房有大幅度的增加，并非由于市場(chǎng)行情所致，而是由于外力作用（購房人的裝修行為）的結(jié)果，抵押權(quán)人自無權(quán)就該增加的價(jià)值優(yōu)先受償。在市場(chǎng)行情不景氣、房?jī)r(jià)大幅下跌并存在其他債權(quán)人時(shí)，貸款銀行如就裝修后的房屋的全部?jī)r(jià)值優(yōu)先受償則可實(shí)現(xiàn)債權(quán)，如僅就胚房?jī)r(jià)值優(yōu)先受償則無法全部實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這對(duì)貸款銀行來說是否不公？筆者認(rèn)為，在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，貸款銀行放款給購房人，乃是一種商業(yè)行為，自然應(yīng)承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)。銀行在貸款時(shí)就應(yīng)考慮到市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，并應(yīng)采取一定的防止風(fēng)險(xiǎn)的措施，如對(duì)貸款額度有所限制。 由此，筆者認(rèn)為，上述結(jié)論與抵押權(quán)的不可分性并不矛盾。 第四節(jié) 住房按揭發(fā)生糾紛時(shí)的處理 一、住房按揭發(fā)生糾紛時(shí)第三人的確定 由于住房按揭法律關(guān)系涉及銀行、房產(chǎn)商和購房人三方，且包含了借款和購房?jī)煞N法律關(guān)系，當(dāng)發(fā)生糾紛訴至法院時(shí)，法院該如何審理？目前存在兩種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，住房按揭糾紛實(shí)質(zhì)上包括了房屋買賣糾紛和借貸糾紛，因此應(yīng)當(dāng)分案審理，分別由房地產(chǎn)審判庭和經(jīng)濟(jì)審判庭分開審理。在房地產(chǎn)糾紛案中銀行不列為當(dāng)事人；在借貸糾紛案中，把購房人、房產(chǎn)商、銀行列為當(dāng)事人 。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，住房按揭糾紛雖然包括了房地產(chǎn)買賣和借貸兩種不同性質(zhì)的糾紛，但是由于這兩種糾紛緊密不可分，應(yīng)當(dāng)合并審理。 筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更合理一些，但要具體分析： (一)因房屋買賣糾紛引起的借貸糾紛中第三人的確定 房屋買賣糾紛可能導(dǎo)致房產(chǎn)商與購房人之間的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生變化，有可能解除房屋買賣合同。如果購房人停止（或暫停）繼續(xù)向銀行償還貸款，借貸糾紛就會(huì)發(fā)生。在此種情況下，應(yīng)將銀行列為第三人；或銀行以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份加入訴訟。如果購房人不停止向銀行償還貸款，則不必將銀行列為第三人。 (二) 因借貸糾紛引起的房屋買賣糾紛中第三人的確定 在發(fā)生借貸糾紛時(shí)是否將房產(chǎn)商列為第三人，也要具體分析： 1、在銀行未按約提供按揭貸款時(shí) 這種情況一般比較少見，但不排除這種情況的存在。銀行未按約提供按揭貸款，將損害購房人和房產(chǎn)商的利益。此時(shí)，如購房人提起訴訟，要求銀行依按揭貸款合同承擔(dān)違約責(zé)任或承擔(dān)賠償購房人損失的責(zé)任，房產(chǎn)商可以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份加入訴訟或購房人與房產(chǎn)商共同提起訴訟。 2、購房人不依按揭貸款合同的約定如期償還貸款本息時(shí)，銀行起訴時(shí) 購房人不依約付款的情形主要有三種： (1)房產(chǎn)商棄樓而致樓盤爛尾的 此時(shí)，購房人也是受害人，處理上如果把購房人與房產(chǎn)商的買賣關(guān)系當(dāng)成另一法律關(guān)系而不顧，銀行利益受損害的程度可能更大，且社會(huì)效果不佳。實(shí)際上，銀行受損是由房產(chǎn)商棄樓而造成的，尤其在樓花按揭時(shí)，三方共同簽署按揭合同書，合同書中房產(chǎn)商與銀行的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系往往比較松散，但合同書中有關(guān)房屋交付及貸款的事項(xiàng)，是三方的意思表示，承擔(dān)義務(wù)的任何一方在合同上對(duì)其它兩方作出了承諾，這種承諾對(duì)特定的相對(duì)一方來說，構(gòu)成了有明顯強(qiáng)制力的合同條款，但對(duì)非特定的一方來說 ，如房產(chǎn)商對(duì)銀行，這種承諾首先體現(xiàn)的是信用，房產(chǎn)商與銀行建立的是信用關(guān)系，這種關(guān)系同樣應(yīng)受法律保護(hù)，我國《民法通則》也規(guī)定了民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。房產(chǎn)商一旦違背承諾，引起銀行受損，則應(yīng)認(rèn)為房產(chǎn)商的行為與損失有直接關(guān)系。按《民事訴訟法》第56條第2款的規(guī)定，人民法院在審理銀行起訴的此種房產(chǎn)按揭糾紛時(shí)，應(yīng)通知房產(chǎn)商作為第三人參加訴訟。或者，如購房人已起訴房產(chǎn)商，要求其歸還購房款、解除合同、支付違約金時(shí)，銀行可以訴訟判決結(jié)果與己有利害關(guān)系為由，要求以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟。 (2) 購房人由于收入流中斷或由于其它原因引起的負(fù)擔(dān)加重而導(dǎo)致不能按約償還本息的 在一般情況下，由于此種情形純粹是由于購房人無力付款引起的，與房產(chǎn)商沒有直接關(guān)系，訴訟中可不追加房產(chǎn)商為第三人。 在按揭貸款合同中已規(guī)定了房產(chǎn)商在購房人不能按期付款時(shí)承擔(dān)房屋回購或保證義務(wù)時(shí)，可追加房產(chǎn)商作為第三人參加訴訟。 (3)購房人以房產(chǎn)商所交樓房不合要求為由停止向銀行付款的 如房產(chǎn)商所交樓房并不存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，而是購房人在房屋買賣合同生效后反悔的（如認(rèn)為樓房結(jié)構(gòu)不合理）。此時(shí)，銀行受損的原因主要在于購房人，而不在房產(chǎn)商。房產(chǎn)商與案件的處理并沒有利害關(guān)系，不宜列為第三人。 如房產(chǎn)商所交樓房存在嚴(yán)重質(zhì)量問題或房產(chǎn)商所交樓房嚴(yán)重縮水，可認(rèn)為銀行受損與房產(chǎn)商的違約行為有直接聯(lián)系，此時(shí)銀行起訴購房人時(shí)應(yīng)將房產(chǎn)商列為第三人。 另外，筆者認(rèn)為，如房產(chǎn)商所交樓房存在嚴(yán)重質(zhì)量問題或房產(chǎn)商所交樓房嚴(yán)重縮水，即使購房人不提出異議，但由于樓房是借貸合同中的抵押物，銀行也可以抵押物的價(jià)值過分低于貸款為由，以購房人為被告而提起訴訟，訴訟中應(yīng)將房產(chǎn)商列為第三人。 二、當(dāng)事人責(zé)任的認(rèn)定及處理 （一）類型 房屋按揭發(fā)生糾紛，根據(jù)違約主體的不同可分為三種類型： 1、房產(chǎn)商違約型，具體情況為：(1)違法預(yù)售導(dǎo)致按揭無效；(2)棄樓爛尾，無力交房；(3)延期交樓；(4)質(zhì)量嚴(yán)重不合格；(5)樓房嚴(yán)重縮水。 2、購房人違約型，具體情況為：(1)不付款；(2)逾期付款；(3)提供虛假證明；(4)違法裝修導(dǎo)致房屋價(jià)值嚴(yán)重降低并存在安全隱患。 3、銀行違約型，具體情況為：(1)不按合同的約定期限和金額放款；(2)不按合同約定的利率計(jì)息；(3)無正當(dāng)理由提前收款。 另外，還有因自然災(zāi)害等不可抗力引起的房屋按揭糾紛。 （二）認(rèn)定及處理 下面具體分析對(duì)當(dāng)事人責(zé)任的認(rèn)定及處理： 1、房產(chǎn)商違約型 (1)違法預(yù)售導(dǎo)致按揭無效 按揭是以房產(chǎn)為基礎(chǔ)的，按揭的效力受到多種因素影響，既有土地的權(quán)屬問題，也有建設(shè)是否有效的問題。目前在實(shí)踐中遇到的按揭無效主要由兩個(gè)方面的原因所致：一是土地使用權(quán)受讓違法或未經(jīng)合法批準(zhǔn)用于住宅建設(shè)；二是擅自改變建設(shè)項(xiàng)目用于住宅建設(shè)或未取得預(yù)售資格而進(jìn)行預(yù)售。這種無效按揭產(chǎn)生的主要過錯(cuò)在于房產(chǎn)商，當(dāng)然銀行也不能免除其過錯(cuò)的責(zé)任，對(duì)此種情況的處理為：房產(chǎn)商應(yīng)將已收款及利息退回購房人和銀行，并賠償違約金及損失，其中應(yīng)包括購房人另擇房屋而花費(fèi)的費(fèi)用。當(dāng)然，如銀行和購房人有過錯(cuò)的，其自應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)損失份額。如房產(chǎn)商無力賠償損失和返還錢款，因房屋按揭中已約定房屋作為抵押物并已辦理抵押登記手續(xù)，銀行可以抵押權(quán)人身份要求將房屋拍賣并優(yōu)先受償，余額再賠償購房人損失，再有余額可返還予房產(chǎn)商。 (2)房產(chǎn)商棄樓爛尾、無力交房 由于這種情況產(chǎn)生的過錯(cuò)在于房產(chǎn)商，銀行和購房人全無過錯(cuò)，損失應(yīng)由房產(chǎn)商全部承擔(dān)。具體處理辦法同(1)。 (3)房產(chǎn)商延期交樓 房產(chǎn)商應(yīng)盡快交樓，并賠償購房人因房產(chǎn)商延期交樓所致?lián)p失，同時(shí)支付違約金。 (4)房產(chǎn)商所交樓房質(zhì)量嚴(yán)重不合格 此種情況下，購房人可要求解除合同。由于過錯(cuò)在房產(chǎn)商，房產(chǎn)商應(yīng)返還購房人首期付款，支付利息及違約金，并賠償購房人因另擇樓房所花費(fèi)的合理費(fèi)用；同時(shí)應(yīng)返還銀行貸款及利息以及銀行所花費(fèi)的合理費(fèi)用。另外，銀行也可以抵押物價(jià)值嚴(yán)重低于貸款數(shù)額為由要求購房人增加擔(dān)保或承擔(dān)退款責(zé)任，房產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任或回購責(zé)任。 (5)房產(chǎn)商所交樓房嚴(yán)重縮水。 此種情況下，購房人可要求房產(chǎn)商退還樓房實(shí)際價(jià)值與合同價(jià)值所差款項(xiàng)并支付違約金；或要求解除合同，房產(chǎn)商雙倍返還定金及利息、支付違約金、賠償損失。兩種要求的選擇權(quán)歸購房人。銀行也可以抵押物價(jià)值嚴(yán)重低于貸款數(shù)額為由，要求購房人增加擔(dān)保或承擔(dān)退款責(zé)任，房產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任或回購責(zé)任。 2、 購房人違約型 (1)購房人不付款 其又分為兩種情況： 第一種情況為購房人有能力付款而拒不付款。在此種情況下，由于房屋已作為抵押物，銀行可以抵押權(quán)人的身份要求將房屋拍賣，以拍賣價(jià)款優(yōu)先清償貸款本息，如不足以清償，余額可再向購房人追償。 第二種情況為購房人因失業(yè)或遭受不幸而導(dǎo)致無力償還。在此種情況下，考慮到我國的具體情況和社會(huì)道德因素，銀行不宜立即拍賣房屋，而是應(yīng)給購房人一定的寬限期（如半年），寬限期屆滿購房人還不能償還貸款的，再采取第一種情況下的處理方法。當(dāng)然，如購房人寬限期屆滿仍不能償還貸款，最終仍面臨著房產(chǎn)被拍賣而流離失所的悲慘境地。要想避免這種情況發(fā)生，購房人（或銀行要求購房人）應(yīng)在辦理房屋按揭貸款時(shí)同時(shí)辦理"住房抵押貸款壽險(xiǎn)"，即購房人購買相應(yīng)年期和金額的人壽保險(xiǎn)作為貸款的抵押，購房人每月僅需支付貸款的利息，與貸款同年期的人壽保險(xiǎn)期滿后其保險(xiǎn)金恰足以清償貸款本金，保單的受益人指定為提供貸款的商業(yè)銀行。 (2)購房人逾期付款 作為貸款人的銀行應(yīng)預(yù)先考慮到此種情況而在按揭貸款合同中與購房人約定，如購房人逾期付款，則應(yīng)按一定比例交納滯納金，以此督促購房人盡快付款。如超過約定期限或合理期限購房人仍未按約付款，銀行可要求拍賣抵押房產(chǎn)。 (3)購房人提供虛假證明 當(dāng)銀行發(fā)現(xiàn)購房人提供虛假證明時(shí)，銀行可責(zé)令其提供真實(shí)證明或提前收回貸款本息直至依法處分抵押物。 (4)購房人違法裝修導(dǎo)致房屋價(jià)值嚴(yán)重降低并存在安全隱患 此時(shí)，銀行可要求購房人停止違法裝修行為；如購房人的行為已造成房屋價(jià)值嚴(yán)重降低，銀行可要求購房人增加擔(dān)保，如購房人拒絕增加擔(dān)保，銀行可解除主債權(quán)合同，并由購房人承擔(dān)由此而產(chǎn)生的損失。 3、銀行違約型 (1)銀行不按合同的約定期限和金額放款 此時(shí)，購房人和房產(chǎn)商可共同起訴，要求銀行履約并賠償損失。購房人和房產(chǎn)商也可解除合同，并要求銀行賠償損失。 (2)銀行不按合同約定的利率計(jì)息 (3)銀行無正當(dāng)理由提前收款 在上述兩種情況下，購房人可拒絕銀行的無力要求。如銀行的行為導(dǎo)致購房人的利益受損，購房人可要求銀行賠償。 如因自然災(zāi)害等不可抗力引起房屋受損，以致其交換價(jià)值遠(yuǎn)低于購房人還未償還的貸款，由于房屋價(jià)值降低不可歸責(zé)于任何人，因此銀行無權(quán)要求購房人增加擔(dān)保，價(jià)值降低后的房屋仍然是未償還貸款的擔(dān)保。如房屋已購買保險(xiǎn)，則銀行可在保險(xiǎn)金上成立物上代位。 第五章 住房按揭與保險(xiǎn) 住房按揭市場(chǎng)是潛力巨大的市場(chǎng)。住房按揭業(yè)務(wù)的開展，給購房人、銀行、房產(chǎn)商都帶來了諸多益處：對(duì)購房人而言，把明天掙的錢今天拿來用，極大提高了生活質(zhì)量；對(duì)銀行而言，拓寬了業(yè)務(wù)領(lǐng)域，擁有了長(zhǎng)期、穩(wěn)定的顧客群；對(duì)房產(chǎn)商而言，則是拓寬了顧客的范圍，并盤活了資金。因此，住房按揭業(yè)務(wù)一出臺(tái)，就受到社會(huì)各界的極大歡迎。但是，我們?cè)跒樽》堪唇医o社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域帶來繁榮而歡欣鼓舞的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)它帶來的風(fēng)險(xiǎn)有所防范。 住房按揭業(yè)務(wù)包含三個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系，即：購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系、購房人（借款人）與銀行（貸款人）之間的借款合同關(guān)系及購房人（抵押人）與銀行（抵押權(quán)人）之間的抵押擔(dān)保法律關(guān)系，其包括購房人、房產(chǎn)商及銀行三方主體。對(duì)不同的主體來說，其面臨著不同的風(fēng)險(xiǎn)。 第一節(jié) 住房按揭中當(dāng)事人所面臨的風(fēng)險(xiǎn) 一、對(duì)按揭銀行來說，其面臨的風(fēng)險(xiǎn)如下： (一) 來源于房產(chǎn)商的風(fēng)險(xiǎn) 1、房產(chǎn)商的欺詐行為。房產(chǎn)商取得銀行給予購房人的貸款后，用于其他用途，或者攜款而去，這種情況在樓花按揭情況下產(chǎn)生的幾率較大。 2、房產(chǎn)商由于經(jīng)營不善，導(dǎo)致樓盤爛尾，無法按期交樓，致使購房協(xié)議無法履行,必然導(dǎo)致按揭貸款協(xié)議無法正常履行，銀行信貸資產(chǎn)受到損害。 3、房產(chǎn)商所建樓房質(zhì)量不符合合同要求等原因，購房人要求解除購房協(xié)議，導(dǎo)致購房人不能正常"供樓"(按約償還銀行貸款本息）。 4、房產(chǎn)商所開發(fā)樓房由于質(zhì)量原因或其他原因，致使無法領(lǐng)到房產(chǎn)證而使按揭無效。 5、房產(chǎn)商違法預(yù)售而使按揭無效。 (二)來源于購房人的風(fēng)險(xiǎn) 中國人民銀行1999年9月21日將《個(gè)人住房貸款管理辦法》中按揭貸款的期限由最長(zhǎng)20年提高到30年，在這30年里，會(huì)有各種風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致購房人不能按期償還住房按揭貸款本息。 1、自然原因造成的風(fēng)險(xiǎn)。主要指借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因?qū)е滤劳觥�傷殘、喪失工作能力而失去還款能力的風(fēng)險(xiǎn)。 2、社會(huì)原因造成的風(fēng)險(xiǎn)。主要是指因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個(gè)人無法抗拒的原因而失業(yè)或造成收入下降，致使借款人無法繼續(xù)歸還購房貸款。我國目前正處于國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、企業(yè)轉(zhuǎn)制及政府機(jī)構(gòu)改革的關(guān)鍵時(shí)期，失業(yè)、隱性失業(yè)的人數(shù)將越來越多，同時(shí)，銀行對(duì)借款人未來幾年內(nèi)的收入也很難預(yù)測(cè)和把握，都將使這一風(fēng)險(xiǎn)加大。 3、主觀原因造成的風(fēng)險(xiǎn)。雖然大多數(shù)人都是誠實(shí)可靠的，但不排除一些人通過弄虛作假等不正當(dāng)手段來騙取貸款，不予償還。同時(shí)也有一些人主觀上認(rèn)為放棄繼續(xù)還款會(huì)獲得更大的利益，從而產(chǎn)生違約行為。如在經(jīng)濟(jì)處于低谷、所抵押房屋價(jià)值狂跌的情況下，借款人就有可能放棄所購房屋，并拒絕繼續(xù)還款。 (三) 道德風(fēng)險(xiǎn) 由于社會(huì)原因，銀行在能夠?qū)崿F(xiàn)房產(chǎn)抵押權(quán)時(shí)也會(huì)遇到難處，即在當(dāng)借款人不能還貸而銀行收樓時(shí)，是否要將借款人趕出房屋而走上流離失所的境地？這無疑會(huì)導(dǎo)致新的社會(huì)問題產(chǎn)生。 (四) 來源于抵押物的風(fēng)險(xiǎn) 1、一般情況下，抵押物即房屋是住房按揭貸款安全最基本的保障，一旦借款人在還貸上發(fā)生違約行為，抵押權(quán)人有權(quán)按照合同以法定程序扣押、拍賣、變賣抵押物，獲得優(yōu)先清償。但在我國住房按揭貸款法律體系和房地產(chǎn)市場(chǎng)體系尚未健全及缺乏相應(yīng)配套措施的情況下，銀行在貸款無法收回時(shí)，卻往往難以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。原因有三： (1)在我國，房地產(chǎn)評(píng)估業(yè)起步較晚，發(fā)展時(shí)間不長(zhǎng)，問題較多，難免會(huì)出現(xiàn)房?jī)r(jià)高估，這無形中削弱了抵押物作為歸還貸款本息的保證作用。 (2)從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，房地產(chǎn)具有保值增值的能力，但這并不排除由于經(jīng)濟(jì)波動(dòng)等原因?qū)е路康禺a(chǎn)在一定時(shí)期內(nèi)大幅貶值。 (3)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)體系還不完善，拍賣制度尚不成熟，使得抵押物的拍賣成本加大，甚至拍賣失敗。 2、抵押物即房屋在借款人還貸過程中可能因?yàn)閬碜酝獠康脑�因（如不可抗力）而致使抵押房屋損毀、滅失。 3、由于按揭人或第三人有意無意損毀房屋（如房屋裝修中損壞了承重墻），造成房屋價(jià)值急劇下降，以致實(shí)際價(jià)值低于未償還的貸款本息余額。 (五) 銀行的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn) 由于我國發(fā)放住房按揭貸款的金融機(jī)構(gòu)主要是專業(yè)銀行的房地產(chǎn)信貸部門，其資金來源主要是儲(chǔ)蓄存款，基本上屬于短期資金來源，而住房按揭貸款期限一般較長(zhǎng)，少則三、五年，多則十年、二十年，甚至三十年，因此，金融機(jī)構(gòu)就存在著銀行以短期資金負(fù)擔(dān)長(zhǎng)期貸款的風(fēng)險(xiǎn)，即流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。 (六) 通貨膨脹風(fēng)險(xiǎn)和利率風(fēng)險(xiǎn) 如果通貨膨脹率過高，銀行貸款利率就會(huì)呈現(xiàn)出負(fù)數(shù)。而作為發(fā)放住宅抵押貸款這種長(zhǎng)期抵押業(yè)務(wù)來說，銀行遭受風(fēng)險(xiǎn)就更大。 個(gè)人住房貸款發(fā)放的同時(shí)，其還款方式也同時(shí)確定下來，在未來的還款期限內(nèi)，利率波動(dòng)有可能導(dǎo)致借款人還貸負(fù)擔(dān)加重影響按期還貸，還有銀行利息收入不足以彌補(bǔ)利息支出而造成的風(fēng)險(xiǎn)。 (七) 銀行管理風(fēng)險(xiǎn) 目前，各商業(yè)銀行的個(gè)人住房貸款均處于起步階段，對(duì)個(gè)人住房貸款的決策管理尚缺乏成熟的經(jīng)驗(yàn)和有效的手段，容易形成管理和決策風(fēng)險(xiǎn)。如對(duì)借款人資質(zhì)審查不嚴(yán)，對(duì)借款人發(fā)放了超過其支付能力的款項(xiàng)。 二、購房人所面臨的風(fēng)險(xiǎn) 對(duì)購房人及其繼承人來說，其面臨的風(fēng)險(xiǎn)有如下幾個(gè)方面： 第一、由于不幸事故、意外傷害、疾病等原因?qū)е滤劳觥�傷殘、喪失工作能力�?失去還款能力的風(fēng)險(xiǎn)。 第二、由于所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個(gè)人無法抗拒的原因而失業(yè)或造成收入下降，致使無力繼續(xù)歸還購房貸款的風(fēng)險(xiǎn)。 第三、由于無力償還購房貸款而被迫從所購房屋中遷出的風(fēng)險(xiǎn)。 第四、由于所購房屋質(zhì)量低劣所致風(fēng)險(xiǎn)。 第五、由于遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。 三、房產(chǎn)商所面臨的風(fēng)險(xiǎn) 對(duì)房產(chǎn)商來說，其面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要是由于設(shè)計(jì)及建筑單位的原因所致房屋質(zhì)量低劣而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)、建筑材料價(jià)格上漲以及購房人不繼續(xù)"供樓"致其承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。 第二節(jié) 銀行方面對(duì)住房按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)的防范 從按揭銀行的角度來看，要防止住房按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)，必須做好以下防范工作： 一、 要防范價(jià)格高估 銀行要培養(yǎng)自己的房地產(chǎn)估價(jià)員，進(jìn)行科學(xué)的估價(jià)。對(duì)期房的估價(jià)要尤為慎重，自己的估價(jià)要與現(xiàn)行市價(jià)進(jìn)行比較，然后確定按揭貸款的比例，以降低抵押房屋所含的債務(wù)成分。例如，某房產(chǎn)公司房屋實(shí)際成本1000元，由于其地理位置、房屋的結(jié)構(gòu)和套型較好，又正值經(jīng)濟(jì)高潮時(shí)期，其售價(jià)達(dá)到每平方米3500元，如銀行按70%發(fā)放貸款，貸款每平方米為2450元；一年后，經(jīng)濟(jì)陷入低潮，購房人還不起貸款，房屋市場(chǎng)價(jià)也跌為每平方米1500-2000元，銀行處理房屋就有一定的風(fēng)險(xiǎn)。如果在貸前就扣除一些容易變動(dòng)的因素，將房?jī)r(jià)評(píng)估為每平方米2500-3000元，并降低貸款比例，即只貸房?jī)r(jià)的50-60%，為每平方米只貸1500-1800元，就可降低市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，也可以通過減少貸款期限，增加前期還本付息金額來防范這一類風(fēng)險(xiǎn)。 二、要做好對(duì)房產(chǎn)商的調(diào)查工作 在做按揭貸款前首先要做好房產(chǎn)商的資信、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、按揭貸款的房產(chǎn)地點(diǎn)、結(jié)構(gòu)、周圍情況、地理環(huán)境等調(diào)查。要按現(xiàn)有法律和法規(guī)的規(guī)定，檢查房產(chǎn)商是否為準(zhǔn)備辦理按揭貸款的房產(chǎn)辦好一切手續(xù)（預(yù)售房屋，必須具備預(yù)售條件；如為現(xiàn)房，必須保證房產(chǎn)商對(duì)其具有完全產(chǎn)權(quán)且權(quán)利無瑕疵。銀行必須加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)調(diào)查。 三、 要做好對(duì)購房人的調(diào)查工作 在發(fā)放貸款前，要調(diào)查了解購房人的資信情況、收入來源。要制定適用的個(gè)人資信評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)定工作程序，對(duì)借款人（購房人）的個(gè)人素質(zhì)、實(shí)際收入、財(cái)產(chǎn)狀況、償債記錄等信用狀況進(jìn)行調(diào)查、分析和評(píng)估，此時(shí)應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)借款人收入的穩(wěn)定性，逐步實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人住房貸款申請(qǐng)人資信調(diào)查工作的科學(xué)化、標(biāo)準(zhǔn)化和程序化。 四、 作好房屋按揭貸款協(xié)議和房屋按揭貸款合同的簽定工作 其中，對(duì)房產(chǎn)商的協(xié)議中應(yīng)明確按揭貸款的房源、質(zhì)量、貸款資金的使用計(jì)劃，房產(chǎn)商應(yīng)協(xié)助銀行和購房人作好房地產(chǎn)抵押登記等事項(xiàng)。 在房屋按揭貸款合同中，要明確利率是固定的，還是浮動(dòng)的，同時(shí)要求房產(chǎn)商為購房人能按期還款付息提供擔(dān)保，直至回購。另外，還要明確借款人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系，確保其自愿性和合法性。 五、作好按揭貸款房屋的抵押登記工作 要按照法律和法規(guī)及時(shí)到有關(guān)部門辦好按揭貸款房屋的抵押登記手續(xù)和其他手續(xù)及交納有關(guān)費(fèi)用，領(lǐng)取他項(xiàng)權(quán)證，這是在今后發(fā)生糾紛時(shí)的法律見證和支持。 六、 作好按揭貸款后的管理工作 樓花按揭中，貸款銀行的經(jīng)辦人應(yīng)經(jīng)常深入工地，了解按揭貸款房屋（期房）的建設(shè)進(jìn)度、資金使用情況。如為現(xiàn)房按揭，則主要關(guān)注購房人的情況，督促購房人按期歸還本息，如發(fā)現(xiàn)購房人無力歸還本息，要盡早采取措施，要求房產(chǎn)商履行回購義務(wù)，或拍賣所抵押的房產(chǎn)。 七、 對(duì)于利率風(fēng)險(xiǎn)和流動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，要靠銀行改善經(jīng)營手段，加強(qiáng)資產(chǎn)負(fù)債的管理來解決。 第三節(jié) 西方發(fā)達(dá)國家保險(xiǎn)介入住房按揭的經(jīng)驗(yàn) 在采取風(fēng)險(xiǎn)防范措施的同時(shí)，我們也應(yīng)該意識(shí)到：住房按揭交易，涉及三方主體（購房人、按揭銀行、房產(chǎn)商），在房屋的生產(chǎn)、交換、消費(fèi)的過程中，時(shí)時(shí)刻刻受到各種來自自然和社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)的威脅，風(fēng)險(xiǎn)事故的發(fā)生有可能造成房屋的損壞或滅失或可能產(chǎn)生某種責(zé)任，給人們帶來經(jīng)濟(jì)上的損失、經(jīng)營上的困難或使日常生活受到影響，而保險(xiǎn)則能消除或減弱這些可能的不利影響。它能保證居民在房屋遭受自然災(zāi)害和意外事故而發(fā)生損失時(shí)，獲得一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而保證人們?nèi)粘Ｉ�活的穩(wěn)定；它也能化解房地產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)房地產(chǎn)的生產(chǎn)、交易活動(dòng)；而更為重要的是，房地產(chǎn)保險(xiǎn)可增強(qiáng)被保險(xiǎn)人的信用程度，有了房地產(chǎn)保險(xiǎn)做后盾，銀行在個(gè)人購房貸款的額度、期限、品種上將不再過于斤斤計(jì)較、謹(jǐn)小慎微。房地產(chǎn)保險(xiǎn)不但可以給保險(xiǎn)業(yè)本身以更大的發(fā)展空間，而且將為銀行業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展鋪路搭橋，從而為培育住房市場(chǎng)這一新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，為整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到巨大的推動(dòng)作用。 保險(xiǎn)的諸多優(yōu)點(diǎn)使我們意識(shí)到必須在住房按揭中引入保險(xiǎn)，規(guī)避和化解風(fēng)險(xiǎn)。 西方發(fā)達(dá)國家在保險(xiǎn)介入住房按揭市場(chǎng)方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，很值得我們借鑒 ： 在西方發(fā)達(dá)國家，保險(xiǎn)公司（機(jī)構(gòu)）是房地產(chǎn)金融市場(chǎng)的一個(gè)重要主體，它包括官方的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和私人的保險(xiǎn)公司，前者實(shí)際上經(jīng)營政策性保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，后者則經(jīng)營商業(yè)性保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，它們?cè)诜康禺a(chǎn)保險(xiǎn)市場(chǎng)上，主要開展三個(gè)方面的業(yè)務(wù)：一是為房地產(chǎn)業(yè)辦理財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)；二是為抵押的房地產(chǎn)辦理抵押保險(xiǎn)；三是為房地產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放抵押貸款辦理貸款保險(xiǎn)。在個(gè)人住房融資業(yè)務(wù)方面，促進(jìn)房地產(chǎn)抵押貸款市場(chǎng)發(fā)展的保險(xiǎn)活動(dòng)主要是后兩種。 在美國，房地產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)高度發(fā)達(dá)，既有官方的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，也有私人保險(xiǎn)公司。作為官方的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)有聯(lián)邦住宅管理局和退伍軍人管理局，前者成立于1934年，承包經(jīng)其認(rèn)可的任何私人金融機(jī)構(gòu)向居民發(fā)放的住宅抵押貸款，其提供的保險(xiǎn)的作用在于借款人出現(xiàn)違約時(shí)，放款人可以減少或避免因發(fā)放抵押貸款而產(chǎn)生的損失。后者成立于1944年，專門為退伍軍人從金融機(jī)構(gòu)獲得住宅抵押貸款提供保證或保險(xiǎn)。除此以外的其他抵押貸款，一般由私人保險(xiǎn)公司提供保險(xiǎn)。美國抵押貸款公司負(fù)責(zé)發(fā)放私人抵押保險(xiǎn)，其目的是為抵押放款者對(duì)借款人在協(xié)議抵押中因違約造成的損失提供保險(xiǎn)。這種保險(xiǎn)由借款人支付，但由貸款人認(rèn)購保險(xiǎn)。 加拿大的作法同美國基本相似，1945年頒布了國家住宅法案，據(jù)此成立了加拿大抵押貸款和建房公司。該公司制定了金融機(jī)構(gòu)發(fā)放住宅抵押貸款的一些具體規(guī)定，并對(duì)符合規(guī)定的住宅抵押貸款提供保險(xiǎn)。在借款人最終無力償還的情況下，該公司負(fù)責(zé)賠償損失。目前在加拿大屬于依據(jù)該法案發(fā)放的住宅抵押貸款約占抵押貸款的半數(shù)以上，其余部分是未經(jīng)政府保險(xiǎn)的普通抵押貸款，這類貸款一般在私人保險(xiǎn)公司投保，但投保的成本相對(duì)要高得多。 在澳大利亞，根據(jù)國會(huì)通過的《住房貸款保險(xiǎn)法》，1965年成立了住房貸款保險(xiǎn)公司，作為購房居民在存款不足的情況下引導(dǎo)放款商發(fā)放住宅貸款的手段。由于有了貸款保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)，放款商就可以在沒有任何風(fēng)險(xiǎn)的情況下按照慣例的借款價(jià)值比率發(fā)放貸款。該公司提供保險(xiǎn)的主要對(duì)象是住宅抵押貸款，自成立以來到1996年底，已辦理了80多萬筆貸款保險(xiǎn)，在幫助居民購房消費(fèi)、促進(jìn)住宅金融市場(chǎng)發(fā)展方面起著重要的作用。 在日本，"人壽保險(xiǎn)金融系統(tǒng)"作為住宅貸款擔(dān)保系統(tǒng)為住宅抵押貸款提供了擔(dān)保。 在英國，由于沒有國家金融制度，住宅抵押貸款主要由保險(xiǎn)公司作保，通過保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)的住宅抵押貸款要占所有住宅抵押貸款的80%以上。 由此可見，西方主要發(fā)達(dá)國家，由于保險(xiǎn)公司的參與與介入，推進(jìn)了這些國家住宅金融市場(chǎng)的發(fā)展，為居民住宅消費(fèi)提供了政策上的便利，并鼓勵(lì)和刺激了住宅消費(fèi)，促進(jìn)了房地產(chǎn)住宅市場(chǎng)的發(fā)展。因此，保險(xiǎn)公司介入住宅金融，意義十分重大。 第四節(jié) 我國保險(xiǎn)業(yè)介入住房按揭的問題 一、現(xiàn)狀 西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，保險(xiǎn)業(yè)介入住房按揭市場(chǎng)，能對(duì)其發(fā)展起到極大的促進(jìn)作用。然而，目前我國的房地產(chǎn)保險(xiǎn)卻處于一種供求"雙冷"的尷尬境地：一方面，房地產(chǎn)保險(xiǎn)品種單一，幾乎僅限于抵押住房保險(xiǎn)，這是購房者按照貸款銀行的要求向保險(xiǎn)公司投保的一種保險(xiǎn)，抵押的住房在火災(zāi)等自然災(zāi)害或意外事故中所遭受的保險(xiǎn)責(zé)任內(nèi)的損失由保險(xiǎn)公司賠付，這實(shí)際是購房者花錢保障銀行的利益；另一方面，公眾對(duì)這種單一品種的房地產(chǎn)保險(xiǎn)反映冷淡，不少消費(fèi)者認(rèn)為住房作為一種不動(dòng)產(chǎn)不可能丟失，所以，其風(fēng)險(xiǎn)很小，且銀行是受益者，要投保也該由銀行來支付保費(fèi)，個(gè)人沒有投保的必要。這種由險(xiǎn)種單一而引致對(duì)房地產(chǎn)保險(xiǎn)的片面認(rèn)識(shí)嚴(yán)重地制約了對(duì)房地產(chǎn)保險(xiǎn)的需求。 如何走出"雙冷"困境？筆者認(rèn)為：關(guān)鍵在于保險(xiǎn)公司和銀行擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的老模式，真正走向市場(chǎng)，向社會(huì)提供真正實(shí)用和滿足需要的險(xiǎn)種及其配套服務(wù)，使"雙冷"變?yōu)?雙熱"。 二、走出困境的措施 筆者認(rèn)為，只有開發(fā)新險(xiǎn)種，才能占領(lǐng)市場(chǎng)，抓住商機(jī)。這些新的險(xiǎn)種包括： （一）住房信用保證保險(xiǎn) 所謂住房按揭貸款，是指由保險(xiǎn)人承擔(dān)商業(yè)信用中的信用風(fēng)險(xiǎn)的一類新型財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。凡權(quán)利人要求保險(xiǎn)人擔(dān)保債務(wù)人或買方信用的保險(xiǎn)，屬于信用保險(xiǎn)；凡被保證人根據(jù)權(quán)利人的要求，由保險(xiǎn)人擔(dān)保被保證人信用的保險(xiǎn)，屬于保證保險(xiǎn)。盡管二者有區(qū)別，但日常通稱信用保證保險(xiǎn)。在西方國家，住房信用保證保險(xiǎn)非常發(fā)達(dá)，在保險(xiǎn)市場(chǎng)與房地產(chǎn)市場(chǎng)上都占有重要地位。 購房者由于自然災(zāi)害、意外事故或市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等原因造成傷殘、疾病、失業(yè)等后果，不再具有償還貸款的能力時(shí)，銀行也將面臨收入損失的風(fēng)險(xiǎn)。為降低或消除購房者的信用風(fēng)險(xiǎn)，銀行一般要求購房者以所購房屋作為貸款的抵押物。目前我國個(gè)人住房抵押貸款額度一般不超過房?jī)r(jià)的70%，余下的30%以上由購房者以首期付款的方式支付給售房者。在購房者不能還貸的情況下，處置抵押物，從中獲得補(bǔ)償。此時(shí)，銀行只要能夠?qū)⒌盅悍康禺a(chǎn)以相當(dāng)與市場(chǎng)價(jià)格的七折出售，即可收回貸款本息。這樣，銀行的風(fēng)險(xiǎn)幾乎全部轉(zhuǎn)移到了購房者那里，一旦購房者收入降低或中斷，房屋被銀行拍賣，損失將非常之大，可謂是天災(zāi)人禍之后的雪上加霜，這既不利于社會(huì)穩(wěn)定，也給購房者造成了巨大的主觀風(fēng)險(xiǎn)壓力，大大抑制了房地產(chǎn)市場(chǎng)的需求。再者，銀行為了避免壞帳風(fēng)險(xiǎn)把貸款與房?jī)r(jià)比率壓到70%，致使高額的首期付款超出大多數(shù)居民的承受能力，也大大抑制了居民的貸款購房熱情。銀行面臨著要么提高貸款比率，面對(duì)更大壞帳的風(fēng)險(xiǎn)，要么縮減住房貸款額度、在房地產(chǎn)市場(chǎng)外徘徊的兩難選擇。在這種情況下，房地產(chǎn)信用保證保險(xiǎn)的重要作用便極其明顯。購房者只需交納少量的保費(fèi)，在其收入流中斷期間，保險(xiǎn)公司便可代替購房者向銀行歸還這段時(shí)期的貸款本息，化解了購房者的房屋被低價(jià)拍賣的風(fēng)險(xiǎn)，銀行也會(huì)因?yàn)橛辛吮ｋU(xiǎn)公司的還款保證而較大幅度地提高貸款與房?jī)r(jià)的比率。在美國、日本，得益于房地產(chǎn)信用保證保險(xiǎn)，貸款與房?jī)r(jià)比率可以高達(dá)95%，這使首期付款額下降到普通居民的承受能力之內(nèi)。發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)值得我們?nèi)パ芯亢徒梃b。1995年底，天安保險(xiǎn)公司首先推出了試行的"商品房按揭保證保險(xiǎn)"，為購房者連續(xù)三個(gè)月未履行或未完全履行約定承擔(dān)償還貸款的責(zé)任，這一險(xiǎn)種的推出既拓寬了天安保險(xiǎn)公司的市場(chǎng)份額，也為中國保險(xiǎn)也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。 （二）住房抵押貸款壽險(xiǎn) 這是與住房信用保證保險(xiǎn)密不可分、彼此互補(bǔ)的一種保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。如果說住房信用保證保險(xiǎn)主要保障的是銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)損失，而住房抵押貸款壽險(xiǎn)的保險(xiǎn)對(duì)象則是購房者的利益。保險(xiǎn)公司按信用保證保險(xiǎn)條款在購房者連續(xù)三個(gè)月無法按貸款合同規(guī)定還本付息而代為還貸，一段時(shí)期之后，保險(xiǎn)公司要向借款人追償代付的欠款和利息，如購房人無力償還債務(wù)，則保險(xiǎn)公司有權(quán)處置抵押房屋，這時(shí)購房者將在遭受導(dǎo)致其收入中斷的天災(zāi)人禍之后，面臨著房產(chǎn)被拍賣而流離失所的悲慘境地，而"住房抵押貸款壽險(xiǎn)"能夠避免這種悲劇發(fā)生。該項(xiàng)保險(xiǎn)保障購房者因疾病或意外事故導(dǎo)致身故或傷殘時(shí)，其家庭其他成員可使用保險(xiǎn)公司提供的保險(xiǎn)金繼續(xù)按期歸還貸款，直至本息歸還完畢。 住房抵押貸款壽險(xiǎn)是購房抵押貸款與人壽保險(xiǎn)相結(jié)合的一個(gè)險(xiǎn)種，它是ING（荷蘭國際集團(tuán)）模式(個(gè)人住房融資與壽險(xiǎn)聯(lián)合運(yùn)營機(jī)制)的核心。ING模式要求購房者購買相應(yīng)年期和金額的人壽保險(xiǎn)作為貸款的抵押，購房者只需支付全部房?jī)r(jià)的15-20%的首期房?jī)r(jià)即可購房。在這種機(jī)制下，一方面購房者每月僅需支付貸款的利息，人壽保險(xiǎn)期滿后其保險(xiǎn)金恰足以清償貸款本金，經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)大為減輕；另一方面，又可確保貸款提供者的債權(quán)，不會(huì)因借款人中途遭遇不幸以至喪失還款能力而出現(xiàn)貸款無法收回構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。 在我國，選擇ING模式可以從以下幾個(gè)基本點(diǎn)來考慮： 1、融資對(duì)象：夫妻雙方均有固定收入的家庭購房者。 2、融資者：擁有長(zhǎng)期性資金的商業(yè)銀行。 3、融資金額：以房?jī)r(jià)的80-85%為限，即購房者僅需支付房?jī)r(jià)的15-20%的首期房?jī)r(jià)款。 4、還款方式：貸款利率每月交付，貸款本金部分通過購買與貸款同年期的人壽保險(xiǎn)方式償還，其保單的受益人應(yīng)指定為提供貸款的商業(yè)銀行。 5、由于ING模式不要求第三方作為保證人，購房者應(yīng)購買失業(yè)保險(xiǎn)及房屋損失險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)，以降低壽險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)。 筆者認(rèn)為，ING模式對(duì)于購房者、保險(xiǎn)公司、商業(yè)銀行和房產(chǎn)商乃至整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)都具有不可忽視的重要意義。 （三）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn) 產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)的標(biāo)的是房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，所以產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)是房屋產(chǎn)權(quán)契約保險(xiǎn)。產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)的保證人向購房者保證其所購房屋是完全合法的，保證其房屋無其他債務(wù)的牽連，即沒有任何別人再擁有此房屋的任何部分，對(duì)此房屋的任何部分有任何訴訟或糾紛時(shí)，房地產(chǎn)保險(xiǎn)公司承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)。 產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)增加了房地產(chǎn)交易的可信度，具有廣闊的市場(chǎng)前景，在目前我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)育初期，由于管理、信息與法律上的不足，房地產(chǎn)市場(chǎng)上的欺詐、投機(jī)行為屢見不鮮，房地產(chǎn)糾紛呈急劇上升態(tài)勢(shì)。在整個(gè)市場(chǎng)體系尚未完善的階段，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)可起到激濁揚(yáng)清、規(guī)范市場(chǎng)的作用。 （四）房地產(chǎn)質(zhì)量保險(xiǎn) 由房地產(chǎn)開發(fā)商向保險(xiǎn)公司投保質(zhì)量險(xiǎn)，當(dāng)商品房發(fā)生承包責(zé)任內(nèi)的質(zhì)量問題，可直接由保險(xiǎn)公司向購房者承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣既確保了購房者的利益又可提高房產(chǎn)商的信譽(yù)，保險(xiǎn)公司對(duì)建筑工程質(zhì)量的有力監(jiān)督也可促進(jìn)住宅工程質(zhì)量的改進(jìn)，保險(xiǎn)公司本身也可借此開拓一攬子保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。 （五）建筑工程險(xiǎn) 對(duì)于樓花按揭貸款，為防止來源于房屋質(zhì)量嚴(yán)重不合格等風(fēng)險(xiǎn)，銀行可要求房產(chǎn)商投保建筑工程險(xiǎn)。 第六章 住房按揭證券化分析 第一節(jié) 證券及證券化 所謂證券，是一種記載財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的有價(jià)的書面憑證，故而又稱為有價(jià)證券。證券發(fā)行人是債務(wù)人，在依法發(fā)行證券后必須履行其一定的義務(wù)，如定期發(fā)放股息及紅利、定期支付利息和到期償還本金等。證券持有人是債權(quán)人，持有證券這種有價(jià)的書面憑證就意味著享有處理財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。證券從廣義上說，泛指任何有價(jià)票據(jù)，是一個(gè)相當(dāng)廣泛的概念。證券按發(fā)行人的性質(zhì)，可分為直接證券和間接證券。直接證券是指非金融機(jī)構(gòu)如政府、工商企業(yè)、個(gè)人發(fā)行的公債券、國庫券、股票以及這些經(jīng)濟(jì)單位簽署的抵押契約、借款合同或其他各種形式的借據(jù)。間接證券是指金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的存款折、可轉(zhuǎn)證的存款證、人壽保單、基金股份和其他各種債務(wù)票據(jù)。根據(jù)其體現(xiàn)的信用性質(zhì)，證券還可分為貨幣證券和資本證券。一些可代替貨幣使用的信用工具，如支票、本票、匯票等屬于貨幣證券。而公債券、公司債券及股票等，則屬于資本證券，這主要是因?yàn)樗麄兇�表了持有者的資本所有權(quán)或資本收益要求權(quán)。 《中華人民共和國證券法》對(duì)證券的范圍則作了如下規(guī)定："第二條：在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券的發(fā)行和交易，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。" 美國《1993年證券法》第2條第1項(xiàng)對(duì)證券定義為："'證券'一詞指任何票據(jù)、股票、庫存股票、債券、公司信用債券、債務(wù)憑證、贏利分享協(xié)議下的權(quán)益證書或參與證書，以證券化抵押的信用證書，組建前證書或認(rèn)購書，可轉(zhuǎn)讓股票、 投資契約、股權(quán)信托、證券存款單，石油、煤氣或其他礦產(chǎn)小額利息滾存權(quán)，或一般來說，被普遍認(rèn)為是證券的任何權(quán)益和票據(jù)，或上述的任何一種證券的權(quán)益或參與證書，暫時(shí)或臨時(shí)證書，收據(jù)、擔(dān)保證書或認(rèn)股證書或訂購權(quán)或購買權(quán)"。 我國上海市1990年12月27日公布的《上海市證券交易管理辦法》第三條規(guī)定證券包括：政府債券、金融債券、公司（企業(yè)）債券、公司股票或新股認(rèn)股股權(quán)證書、投資信托受益憑證、經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行的其他有價(jià)證券。 綜合來看，證券可以看作是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上既具有法律屬性，又具有在市場(chǎng)上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓并要求獲得相關(guān)的權(quán)益回報(bào)等特性的有價(jià)證券，它反映了一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中人們對(duì)債務(wù)和財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系。證券的具體表現(xiàn)形式有：債券、股票、支票、大額可轉(zhuǎn)讓存單、貨幣市場(chǎng)證書、住房抵押契約、各類基金券、衍生金融工具票據(jù)等。 證券化則通常被理解為：以證券形式進(jìn)行籌資，即將一個(gè)非證券的或不如證券更具有流動(dòng)性的有價(jià)物轉(zhuǎn)化為證券并上市交易的行為，它包括債務(wù)融資證券化和資產(chǎn)證券化。債務(wù)融資證券化是指需要資金的借款人，可以不向銀行借款而自行發(fā)行有價(jià)證券，在金融市場(chǎng)上籌資，即西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中所稱的"非中介化"現(xiàn)象。資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動(dòng)性的資產(chǎn)，轉(zhuǎn)換為可以在金融市場(chǎng)上出售的證券的行為。 而在住房按揭貸款證券化的運(yùn)作中，銀行將其擁有的住房按揭貸款債權(quán)分割為小單位面值的有價(jià)證券，出售給社會(huì)公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場(chǎng)上籌集資金。從金融機(jī)構(gòu)從事房地產(chǎn)融資的角度來看，房地產(chǎn)抵押貸款機(jī)構(gòu)將其所持有的抵押債券加以證券化，由此便使不易在物質(zhì)形態(tài)上進(jìn)行分割和流通的不動(dòng)產(chǎn)以價(jià)值形態(tài)的形式出現(xiàn)，而賦予了能夠分割和流動(dòng)性的特征。這樣，銀行等金融機(jī)構(gòu)將經(jīng)證券化后的房地產(chǎn)抵押貸款在抵押市場(chǎng)加以出售，從而很快收回資金，將長(zhǎng)期抵押貸款變成了短期內(nèi)可以收回和流通的東西，有效地從根本上解決了金融機(jī)構(gòu)從事房地產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)中資產(chǎn)與負(fù)債的結(jié)構(gòu)性矛盾。 第二節(jié) 住房按揭證券化的必要性、可行性及所遇困難 一 、必要性 （一）對(duì)抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化的益處 對(duì)抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處： 1、拓寬了抵押貸款資金的來源 住房抵押貸款證券化的過程，實(shí)質(zhì)是把資本市場(chǎng)上的資金引入住房抵押貸款一級(jí)市場(chǎng)。在成熟的住房抵押證券市場(chǎng)上，商業(yè)銀行理論上可以無限制地把發(fā)放的抵押貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，進(jìn)行證券化，從而極大地拓寬抵押貸款發(fā)放的資金來源。 2、脫離了資本充足率的限制 根據(jù)國際清算銀行對(duì)商業(yè)銀行的資本充足率要求，核心資本占銀行加權(quán)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)資產(chǎn)的比例不得低于4%，即：在核心資本一定的情況下，銀行發(fā)放抵押貸款是有上限的。然而，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離資本充足率的限制。 3、增強(qiáng)了抵押貸款的流動(dòng)性 住房抵押貸款的期限最長(zhǎng)可達(dá)20-30年，借款人一般在其收入的主要周期內(nèi)，以分期付款的方式償還貸款債務(wù)。對(duì)抵押貸款發(fā)放銀行來說，信貸資產(chǎn)回收周期時(shí)間跨度很大，而通常銀行吸收的存款其期限最長(zhǎng)僅2-5年。資產(chǎn)與負(fù)債二者的期限不匹配，增加了銀行經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)和管理的難度。但通過證券化，銀行及時(shí)把長(zhǎng)期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場(chǎng)拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券，就可有利于銀行進(jìn)行流動(dòng)性管理。 4、分散了抵押貸款風(fēng)險(xiǎn) 當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場(chǎng)上很多投資人持有抵押債券，這樣就把房屋抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)分散。 （二） 對(duì)購房人來說，住房按揭貸款證券化的益處 對(duì)購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為： 1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長(zhǎng)期資金貸放從而導(dǎo)致流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的制約，因此在提供按揭貸款時(shí)條件都非常苛刻，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時(shí)也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。 2、住房按揭貸款證券市場(chǎng)的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。 （三）對(duì)投資者來說，證券化的益處 對(duì)投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡(jiǎn)化，使得交易更為便利。 以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，繁復(fù)遲滯，莫此為甚，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點(diǎn)盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常 簡(jiǎn)化。 (四) 住房按揭證券化對(duì)完善中國資本市場(chǎng)的益處 住房按揭證券化必將完善中國資本市場(chǎng)的證券供給結(jié)構(gòu)，為培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量發(fā)揮作用。 住房按揭貸款證券化為我國證券市場(chǎng)增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場(chǎng)供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險(xiǎn)和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險(xiǎn)和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險(xiǎn)比后者要小，但收益和信用評(píng)級(jí)卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險(xiǎn)和收益組合，無疑對(duì)成長(zhǎng)中的中國機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。 二、 可行性 1、住房按揭貸款債勸適合于證券化 一般而論，并非所有的資產(chǎn)都適合證券化。一種資產(chǎn)是否能夠證券化，主要取決于證券化的成本與收益之間的關(guān)系，只有收益大于成本，才適宜證券化。而決定這種資產(chǎn)證券化成本高低的關(guān)鍵因素在于資產(chǎn)的信用、還款條件和期限的長(zhǎng)短。證券化時(shí)評(píng)估費(fèi)用低，資產(chǎn)證券擔(dān)保者的擔(dān)保費(fèi)用也低，因而這種資產(chǎn)證券化時(shí)的成本就低，這就易于證券化；相反，信用特征復(fù)雜、還款資金流量不確定、期限短的資產(chǎn)就不易證券化。而住房按揭貸款債權(quán)這種資產(chǎn)具備了信用特征簡(jiǎn)單、還款條件明確、期限長(zhǎng)、評(píng)估費(fèi)用低等特點(diǎn)，因而其易于證券化。 2、住房按揭貸款債權(quán)是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn) 住房按揭貸款以住房為抵押品是十分安全的，如果再配合上保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)，其安全性就更強(qiáng)了。這也就符合證券化資產(chǎn)必須是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的內(nèi)在要求。 如美國的"住房借貸抵押公司"，其證券享有"美國政府贊助機(jī)構(gòu)"所發(fā)行證券的待遇，它的證券被人們視為"美國政府機(jī)構(gòu)證券"而走勢(shì)堅(jiān)挺，被評(píng)為AAA級(jí)證券。 3、我國大型的資金管理機(jī)構(gòu)已較完備，居民擁有大量?jī)?chǔ)蓄 從證券投資需求角度看，我國已有了一些大型資金管理機(jī)構(gòu)，如保險(xiǎn)公司、投資基金等，手中掌握著大量節(jié)余資金，需要尋求投資對(duì)象。同時(shí)，我國居民儲(chǔ)蓄存款余額，到1998年6月末已達(dá)5萬億。這樣一個(gè)擁有大量節(jié)余資金的群體，將為住房按揭貸款證券化及其上市創(chuàng)造一個(gè)必要的市場(chǎng)環(huán)境。 4、證券市場(chǎng)日益擴(kuò)大 我國證券市場(chǎng)經(jīng)過近幾年的迅速發(fā)展，市場(chǎng)規(guī)模日益擴(kuò)大，現(xiàn)已形成了以深圳交易所、上海交易所為核心，A股、B股、債券等的交易體系，并且培育了一批具備從事證券承銷、發(fā)行的大型證券公司和信托投資公司，這也為住房按揭貸款證券化創(chuàng)造了良好的主體條件。 5、法律、法規(guī)比較健全 在法律、法規(guī)方面：隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，作為其運(yùn)行基礎(chǔ)的法律框架已逐步構(gòu)建起來，特別是經(jīng)濟(jì)立法取得重大進(jìn)展，基本建立了覆蓋各個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律法規(guī)體系，推進(jìn)速度基本上滿足了深化經(jīng)濟(jì)體制改革的需要。房地產(chǎn)市場(chǎng)上，法律法規(guī)漸趨完善，基本上作到了有法可依，有章可循。《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和人民銀行頒布的《個(gè)人住房貸款管理辦法》及一系列規(guī)定，是發(fā)放個(gè)人貸款的重要準(zhǔn)則。與個(gè)人住房按揭貸款相關(guān)的擔(dān)保、抵押登記等法律法規(guī)基本齊全。《公司法》、《證券法》、企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等有關(guān)證券的法律法規(guī)，是設(shè)立住房按揭貸款證券化的主要法律依據(jù)。 二 實(shí)行住房按揭貸款證券化所遇到的困難及解決辦法 （一）實(shí)行住房按揭貸款證券化的主要風(fēng)險(xiǎn) 未實(shí)行證券化時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險(xiǎn)分散到資本市場(chǎng)，化解風(fēng)險(xiǎn)。但證券化的風(fēng)險(xiǎn)分散化猶如一柄雙刃劍，當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生時(shí)，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)隨著證券化而擴(kuò)散到整個(gè)資本市場(chǎng)上，進(jìn)而傳播到整個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場(chǎng)的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險(xiǎn)。 （二）實(shí)行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙 1、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時(shí)，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實(shí)施的《個(gè)人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定："借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承 擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任。"。第三十一條規(guī)定："借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈(zèng)人，或其法定代理人、受遺贈(zèng)人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物。"。但事實(shí)上，包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時(shí)，難以處置抵押物和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實(shí)的擔(dān)保，增加了按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級(jí)別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國國情的與個(gè)人住房按揭貸款相關(guān)的《強(qiáng)制搬遷法》。 2、如果進(jìn)行住房按揭貸款證券化，我國對(duì)投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機(jī)構(gòu)投資者帶來風(fēng)險(xiǎn)，故禁止主要機(jī)構(gòu)投資者--養(yǎng)老金、共同基金、保險(xiǎn)公司購買企業(yè)債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實(shí)踐的。 3、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會(huì)計(jì)處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。 （三）解決辦法 筆者認(rèn)為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，光從法律方面考慮是無法奏效的。在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律等許多方面的協(xié)調(diào)、配合下，經(jīng)過長(zhǎng)期的努力，才可能實(shí)現(xiàn)我國的住房按揭貸款證券化。 第三節(jié) 歐美和日本房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化操作程序介紹 一 、歐美型抵押債權(quán)證券化的操作程序 1、證券設(shè)計(jì)與收購 主要由房地產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)首先出面聚集抵押債權(quán)，再經(jīng)過金融中介保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)擔(dān)保后，將其進(jìn)行一系列技術(shù)設(shè)計(jì)，主要是進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化組群，組群后的房地產(chǎn)債權(quán)在規(guī)定有貸款期限、計(jì)息方式和還貸方式的條件下，具有了證券化和動(dòng)產(chǎn)化、能夠進(jìn)入流通的性質(zhì)。這時(shí)再由有關(guān)的政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行購買。 2、證券發(fā)行 政府有關(guān)機(jī)構(gòu)將收購的房地產(chǎn)抵押債權(quán)面向社會(huì)發(fā)行。所發(fā)行的證券一般都是由證券公司、投資銀行、抵押銀行等中介金融機(jī)構(gòu)（中介金融機(jī)構(gòu)還包括：住房?jī)?chǔ)蓄銀行、保險(xiǎn)公司、養(yǎng)老基金等）進(jìn)行承銷。由此形成房地產(chǎn)證券一級(jí)抵押市場(chǎng)。 3、信用加強(qiáng) 承銷商承銷的房地產(chǎn)抵押債券，最終要出售給廣大投資者，因此必須具有較高的信譽(yù)，才能符合投資者購買這種債券所要作出的風(fēng)險(xiǎn)判斷。信用加強(qiáng)通過專門的評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。 4、上市交易 承銷商承銷的證券在信息披露等有關(guān)規(guī)定下，經(jīng)過政府機(jī)構(gòu)保證的高信用評(píng)級(jí)上市后，在證券市場(chǎng)被不同的投資者購買，由此形成房地產(chǎn)債券的二級(jí)抵押市場(chǎng)。 二、日本信托型房地產(chǎn)抵押債券證券化的操作程序 1、 銀行和其他金融機(jī)構(gòu)以及住宅貸款專業(yè)公司（以下二者統(tǒng)稱"住宅貸款債權(quán)人"）將其持有的適合于信托的住宅貸款債權(quán)匯集成一定數(shù)額后，信托給信托銀行，并同時(shí)締結(jié)信托契約。在積累債權(quán)時(shí)，對(duì)貸出時(shí)間、利率和擔(dān)保等條件類似的住宅貸款債權(quán)進(jìn)行分類選擇。 2、信托銀行根據(jù)住宅貸款債權(quán)信托契約，從住宅貸款債權(quán)人手中取得債權(quán)證書及其他有關(guān)文件，同時(shí)發(fā)給住宅貸款債權(quán)人受益權(quán)證書，以證明其擁有信托契約上的受益權(quán)。從這時(shí)起，受益權(quán)就為住宅貸款債權(quán)人所有。 3、住宅貸款的債權(quán)人將將受益權(quán)分為兩類，在信托期內(nèi)歸還本息的受益權(quán)（第一受益權(quán)），由本人作為受益人保存受益權(quán)證書；在過了信托期以后歸還本金的受益權(quán)（第二受益權(quán)），則通過將受益權(quán)證書賣給第三人的辦法流通債權(quán)以便于受益人籌措資金。把受益權(quán)一分為二是為了防止第二受益權(quán)受讓人的資金運(yùn)用效率下降，避免業(yè)務(wù)復(fù)雜化，并以此提高住宅貸款債權(quán)信托的商品性。 4、根據(jù)前述委托事項(xiàng)，住宅貸款債權(quán)人把債務(wù)人按約定日期支付的本息，寄給信托銀行。在一般情況下，債務(wù)人每個(gè)月都支付同等金額的利息，并償還少量本金（特別在貸款初期，在應(yīng)償還的本息中利息比重較大）。受益人如通過他人接受償還的信托債權(quán)本金，則不利于資金的運(yùn)用和簡(jiǎn)化業(yè)務(wù)手續(xù)。 5、信托銀行在托收貸款中扣除手續(xù)費(fèi)、信托報(bào)酬之后，對(duì)第一受益人（住房貸款債權(quán)人）支付債務(wù)人所償還的本金和紅利后，再對(duì)第二受益人支付紅利。 6、信托期結(jié)束后，信托銀行對(duì)第一受益人交付信托所剩的本金，并以此換取收益權(quán)證書，對(duì)第二受益人交付按時(shí)價(jià)變現(xiàn)的本金，并以此換取收益權(quán)證書。 以上兩種類型的房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化過程，從設(shè)計(jì)發(fā)行的方式看基本上是一致的，只是信用加強(qiáng)的方式和交易方式有所不同，但其實(shí)質(zhì)都在使房地產(chǎn)抵押債權(quán)經(jīng)證券化后能夠流動(dòng)起來，從而有力地推動(dòng)了房地產(chǎn)金融市場(chǎng)的發(fā)展。 結(jié) 束 語 住房按揭業(yè)務(wù)順應(yīng)了時(shí)代潮流，必能振興房地產(chǎn)業(yè)，使其成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一個(gè)新的增長(zhǎng)點(diǎn)。住房按揭利國利民，既能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮，又能提高人民生活質(zhì)量，國家應(yīng)大力扶持，并通過法律、政策、經(jīng)濟(jì)等手段引導(dǎo)其健康發(fā)展。 "安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏，風(fēng)雨不動(dòng)安如山"，筆者相信，住房按揭堪當(dāng)此任。

參 考 文 獻(xiàn) 一、著作文獻(xiàn)類 1、劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版 2、劉保玉主編：《中國民法原理與實(shí)務(wù)》，山東大學(xué)出版社，1994年版 3、王進(jìn)才著：《房地產(chǎn)金融：資本市場(chǎng)中的新亮點(diǎn)》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1998年10月第1版 4、符啟林著：《房地產(chǎn)法》，法律出版社，1997年版 5、許明月著：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社，1997年版 6、李宗鍔著：《香港房地產(chǎn)法》，商務(wù)印書館香港分館，1988年5月第1版 7、李宗鍔著：《香港房地產(chǎn)法》，商務(wù)印書館香港分館，1997年5月第7版 8、李曙峰著：《擔(dān)保與抵押》，三聯(lián)書店香港有限公司，1994年6月第2版 9、劉軍等編著；《銀行法律實(shí)務(wù)》，法律出版社，1999年6月版 10、張少鵬等著：《中國房地產(chǎn)法制研究》，暨南大學(xué)出版社，1997年版 11、《房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1997年版 12、《德國民法典》，法律出版社，1999年版 13、孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1998年版 14、鄭玉波等著：《現(xiàn)代民法基本問題》（刁榮華主編：東亞法律叢書之二十一），漢林出版社，1981年 1月版 15、陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版 16、王澤鑒著：《民法物權(quán)（通則、所有權(quán)）》，臺(tái)北1992年版 17、梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版 18、郭明瑞著：《擔(dān)保法原理與實(shí)務(wù)》，中國方正出版社，1995年版 19、珠海市人民法院、珠海非凡律師事務(wù)所合編：《房地產(chǎn)法案精選》，貴州人民出版社，1995年版 20、朱偉一、董婉月編著：《美國經(jīng)典案例解析》，中國法制出版社，1999年版 21、倪江表著：《民法物權(quán)論》，正中書局，1983年版 22、王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（三），中國政法大學(xué)出版社 23、《中國房地產(chǎn)市場(chǎng)年鑒1998-1999》 24、王岐山主編：《中國房地產(chǎn)金融全書》，中國社會(huì)出版社，1997年5月第1版 25、趙萬壽、王琦主編：《金融法通論》，中國金融出版社，1992年第1 版 26、鄭玉波著：《民法物權(quán)》，臺(tái)北三民書局，1986年版 27、郭明瑞、楊立新著：《擔(dān)保法新論》，吉林人民出版社，1996年版 28、劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，三民書局，1980年版 29、史尚寬著：《民刑法論叢》，榮泰印書館，1973年版 30、《中國房地產(chǎn)市場(chǎng)年鑒》/金融篇 31、《房地產(chǎn)抵押權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)裁判匯編》，五南圖書出版公司，1985年版 32、梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社，1999年版 33、蔡育天、張明德主編：《房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)》，中國社會(huì)科學(xué)院出版社，1997年版 34、王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999年版 35、[英]戴維·M·沃克編，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1989年版 36、董康等編撰：《法律大辭典》，上海大東書局，1934年版 37、[英]P·H·科林編著，陳慶柏、王景仙譯：《英漢雙解法律詞典》（第2版），世界圖書出版公司北京公司，1998年版 38、余叔通、文嘉主編：《新漢英法學(xué)詞典》，法律出版社，1998年版 39、California Department of Real Estate：Real Estate Law，LDA1977 40、E·A·Francis，K·J·Thomas：Mortgages and Securities，Butterworth，1986 41、John D·Blackborn，Elliot I·Klayman，Martin H·Malin：The Legal Environment of Business--4th ed，Richard D·Irwin，INC，1988 二、論文類 1、許明月："英國法中的不動(dòng)產(chǎn)按揭"，載《民商法論叢》第11卷 2、李希："試論按揭的法律屬性"，載《政治與法律》，1998年第3期 3、許合進(jìn)："略論住房按揭"，載《當(dāng)代法學(xué)》，1999年第2期 4、王闖："動(dòng)產(chǎn)抵押制度研究"，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年版 5、韓文生："試論抵押擔(dān)保適用中的幾個(gè)問題"，載《當(dāng)前民事經(jīng)濟(jì)審判疑難問題研究》，人民法院出版社，1998年版 6、劉保玉："論擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)存"，載《中國法學(xué)》，1999年第2期 7、劉水杏、李芝芬："房地產(chǎn)保險(xiǎn)走出'雙冷'局面的理論探討"，載《中國房地產(chǎn)金融》，1999年第2期 8、包宗華："購房抵押貸款證券化--美國房產(chǎn)證券化的一項(xiàng)創(chuàng)造"，載1999年7月16日《中國房地產(chǎn)報(bào)》第7版 9、叢誠："住房抵押貸款證券化探討"，載《住宅與房地產(chǎn)》，1999年第1期 10、劉偉宏、吳巧鵬："住房抵押貸款證券化的探討"，載《住宅與房地產(chǎn)》，1999年第11期 11、舒高勇："日本的不動(dòng)產(chǎn)證券化及其啟示"，載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第11期 12、尹晨："保險(xiǎn)業(yè)能為啟動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)做些什么？"載《住宅與房地產(chǎn)》，1999年第2期 13、汪利娜："關(guān)于發(fā)展個(gè)人住宅抵押信貸的探討"，載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第3期 14、劉克謙、趙龍武："個(gè)人住房貸款緣何成了燙手的'餡餅'？"載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第10期 15、陳樹民："住宅成為消費(fèi)熱點(diǎn)要排除三大障礙"， 載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第5期 16、郭文新、薛建剛、丁兆春："談?wù)劼毠�個(gè)人住房抵押貸款中的額度問題"，載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第7期 17、蔡志龍："如何建立我國的住房抵押貸款信用保險(xiǎn)制度"， 載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第5期 18、北京市房改辦《購房抵押保險(xiǎn)研究》課題組："購房抵押保險(xiǎn)初探"， 載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第6期 19、黎燕華："樓宇按揭貸款的風(fēng)險(xiǎn)及防范"， 載《住宅與房地產(chǎn)》，1998年第2期 20、吳仁群："發(fā)達(dá)國家個(gè)人住房貸款的風(fēng)險(xiǎn)防范"，載1999年7月7日《中國房地產(chǎn)報(bào)》第7版 21、張化學(xué)："住房抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)知多少"，載1999年7月16日《中國房地產(chǎn)報(bào)》第7版 22、李四清："房地產(chǎn)抵押期待法的參與"，載1998年8月4日《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》第7版 23、包宗華："關(guān)于房地產(chǎn)證券化問題的探討"，載1999年7月7日《中國房地產(chǎn)報(bào)》第7版 24、周建平："住房按揭在深圳"，載1998年11月9日《深圳商報(bào)》第1版 25、李琨："關(guān)于建立住房金融體系的思考與建議"，載《經(jīng)濟(jì)改革與發(fā)展》，1998年第8期 26、"發(fā)展住宅金融業(yè)務(wù)，促進(jìn)住房制度改革"，載《國際金融研究》，1998年第7期 27、葉柳東、陳斯："論樓宇按揭的特點(diǎn)及其法律意義"，載《廣東法學(xué)》，1998年第2期 28、陶士貴、張耀輝："發(fā)展消費(fèi)信貸是我國商業(yè)銀行經(jīng)營的新增長(zhǎng)點(diǎn)"，載《中國房地產(chǎn)金融》，1999年第4期 29、孫玉榮："預(yù)售商品房抵押若干法律問題"，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第1期 30、孫祁祥、孫金勇："保險(xiǎn)需求因素分析--兼談中國保險(xiǎn)業(yè)增長(zhǎng)需求因素"，載《改革》，1997年第5期 31、周剛、王釗："試析商業(yè)銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的法律問題"，載《法商研究》，1999年第2期 32、冀蓓紅、段濤："預(yù)售商品房需注意的幾個(gè)問題"，載《云南法學(xué)》，1999年第1期 33、王忠、楊莉萍："當(dāng)前我國住宅金融的發(fā)展結(jié)構(gòu)與政策取向"，載《現(xiàn)代財(cái)經(jīng)》，1998年第11期 34、董全："香港房地產(chǎn)與金融的互動(dòng)效應(yīng)"，載《港澳經(jīng)濟(jì)》，1996年第3期 35、胡筱舟："深圳個(gè)人購房抵押貸款存在的問題及政策建議"，載《中國房地產(chǎn)金融》，1999年第2

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