[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱11356次
非上市國有企業并購的法律問題
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業并購律師業務，并對該業務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節內容的摘要。
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所謂非上市國有企業并購，是指目標企業為非上市國有企業的并購行為。由于我國的非上市國有企業數量龐大，而國家正在進行國有企業戰略性改組，所以非上市國有企業并購非常活躍。
一、非上市國有企業并購的歷史回顧
（一）1984年到1988年的探索階段
1984年7月，保定紡織機械廠和保定市鍋爐廠以承擔全部債務的形式分別兼并了保定市針織器材廠和保定市鼓風機廠，拉開了中國企業并購重組的序幕。由于缺乏明確的法律規定，這段時間國有企業并購的數量并不多。
（二）1989年到1996年的規范和發展階段
1989年2月19日，國家體改委、財政部和國有資產管理局聯合頒布了《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》。同年，國家體改委、計委、財政部、國有資產管理局聯合頒布了《關于企業兼并的暫行辦法》。這兩個文件的出臺目的就是為非上市國有企業并購提供明確的法律依據和操作規則。事實上，這兩個文件對全國各地比較混亂的非上市國有企業并購進行了有力的規范，使國有企業并購在規范中得到發展。
（三）1997年至今的國有企業并購高潮
1997年9月黨的十五大加快了國有企業改革的進程。國務院于1998年提出了國有企業改制的兩大目標：即用三年左右的時間通過改革、改組、改造和加強管理，使大多數大中型國有虧損企業擺脫困境；力爭在二十世紀末使大多數國有大中型骨干企業初步建立現代企業制度。圍繞黨和政府的上述目標和要求，非上市國有企業并購出現了一個高潮。2002年11月8日，國家經濟貿易委員會、國家財政部、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯合發布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2003年3月7日，對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯合發布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。上述兩個法規的頒布和施行，為外資大規模參與國有企業并購提供了明確的可操作性的法律依據，也使得非上市國有企業并購的主體更加豐富，數量越來越多。
二、非上市國有企業并購的動因
（一）消除虧損
非上市國有企業并購的主要動因是地方政府為了消滅虧損企業，而不是企業自身發展的需要。在政府和國有企業沒有徹底分離的情況下，政府對國有企業并購就有著巨大的影響。地方政府關注的是當地經濟的發展和社會穩定，虧損企業的存在是影響社會安定的一個潛在危險。為此，我國地方政府鼓勵優勢企業并購虧損企業。而國有企業在沒有獲得完全自主權的情況下，都會屈從政府的意志，承擔政府消除虧損、穩定社會的職能。當然，優勢企業在并購虧損企業的時候，也會享受到地方政府制定一系列優惠政策，主要是稅收和債務承擔的減免。
（二）避免在職人員失業
許多非上市國有企業由于經營管理不善，導致嚴重虧損，資不抵債。如果對這些企業進行破產，就會造成大量在職人員下崗、失業。下崗、失業人員的產生必會影響社會的穩定。因此，地方政府就寄希望于優勢企業并購虧損企業，讓優勢企業吸納虧損企業的在職人員，避免將其直接推向社會。
（三）轉換企業經營機制
國有企業改革的一個重要目標就是轉換企業的經營機制。一些非上市國有企業由于各種原因不能順利實現企業經營機制的轉換，造成企業效益低下，影響當地國有企業改革的進程。地方政府就讓那些已經建立起現代企業制度的優勢企業對其并購，幫助其轉換企業經營機制，加快改革的進程。
（四）提升核心競爭力
1990年普拉哈拉德和哈默爾在其論文《公司的核心競爭力》中首次提出著名的“核心競爭力”概念以及建立在這一概念基礎上的“核心競爭力戰略”。 所謂“核心競爭力”是指“企業能夠在一批產品或服務上取得領先地位所必須依賴的能力”。核心競爭力理論引發了企業基本價值觀的重新思考和思維方式的嬗變，并從更深層面和更長遠的視角進化了企業的發展戰略觀，對我國的非上市國有企業并購發生了一定的影響。許多外資并購非上市國有企業都是為了加強企業的核心競爭力。一些國有企業和民營企業完成的非上市國有企業并購也是為了加強企業的核心競爭力。
三、非上市國有企業并購的方式
（一）無償劃撥
無償劃撥是指政府通過行政手段將產權無償劃撥給并購方的行為，主要是把經營不善的國有企業劃撥，通過并購方的接管改善企業經營狀況，或者是組建大型的國有控股公司。無償劃撥主要發生在同一級國有資本運營主體的國有企業之間。從一定意義上說，無償劃撥不是一種真正的市場并購行為，而是一種純粹的政府行為。其結果只是企業控制權的轉移和管理層的改組。
（二）協議并購
1．承債式并購
承債式并購是指并購方只需要承擔目標企業的債務，不需要另外支付代價，而目標企業的法人資格消滅的并購。承債式并購的目標企業的資產一般都小于或等于負債。比如，在1997年清華同方股份有限公司并購江西無線電廠的案例中，清華同方就承擔了江西無線電廠一億元的債務。但也有一些企業凈資產是大于零的，這時進行承債式并購就要附加一些條件。比如，1997年渝三峽兼并成都造漆廠，其所有者權益為764.82萬元。渝三峽以安置職工為條件進行了承債式并購。一般來說，并購方能在承債式并購中獲得一些比較現實的利益，主要就是稅收優惠和被并購企業債務償還的優惠條件。比如，在清華同方股份有限公司并購江西無線電廠的案例中，無線電廠所欠銀行債務可停息掛賬、7年還本。
2．購買資產式并購
購買資產式并購是指并購方用現金購買目標企業的所有資產實現的并購。一般來說，購買資產式并購一般發生在企業凈資產大于零的情況。
3．控股式并購
控股式并購是指并購方通過購買目標企業的股權來實現控制目標企業的并購。在這種并購中，一般以并購方控制被并購方51％以上股權來達到控制的目的。價格一般以凈資產和每股盈利為基礎確定。此外，并購完成后，目標企業的法人地位沒有改變，并購方只就其所持股份對目標企業的債務承擔責任。
4．吸收式并購
目標企業的所有者將其凈資產、商譽、經營狀況及發展前景作為股金投入并購方，目標企業股東成為收購方的股東，目標企業的法人資格消滅的并購。
四、非上市國有企業并購的特點
（一）與中央政策密切聯系
由于國有企業并購涉及到敏感的國有資產流失問題，使得國有企業并購與中央的政治決策密切相關。當中央出臺政策鼓勵國有企業并購的時候，全國的國有企業并購就會蓬勃發展。當中央不支持國有企業并購的時候，國有企業并購就會進入低潮。比如，1997年十五大的召開確立了加快國有企業改革的步伐的政策，當年國有企業并購的數量迅速增長。而在此之前，由于中央政策的不明朗，國有企業并購一直是不溫不火。
（二）行政色彩濃厚
我國的國有企業并購具有濃厚的行政色彩。由于國有企業的在人事、經營管理上與政府存在密切的聯系，使得國有企業并購的最終決策者都是政府。事實上，我國大部分國有企業并購都發生在同一行政區域內，這是行政控制的必然結果。而國外的企業并購都是企業在市場經濟環境下為了戰勝競爭對手、增強自身實力的企業自我選擇行為。
（三）資產評估方法單一
我國國有資產評估采用四種基本方法：現行市價法、清算價格法、重置成本法和收益折現法。我國的市場經濟發展得還不充分，市場價格還不夠真實，現行市價法無法普遍采用；清算價格法所適用的清盤情況并不多；而國有資產的盈利能力普遍較差，使用收益折現法評估的凈資產往往將低于賬面價值，造成“國有資產流失”。這使得重置成本法成為國有企業并購中的常用評估方法。但是以重置成本法評估出的結果只能說明資產現時的購置成本，卻不能揭示其贏利能力，這違反了資產是用于經營獲利的基本準則，沒有贏利能力的資產是不值錢的。事實上，發達國家已經基本不用重置成本法，而是采用收益折現法對企業資產進行評估。
（四）缺乏完整的法律體系
雖然國家制定了一系列有關非上市國有企業并購的法律法規，但在實際應用中暴露出許多問題。主要有：第一，法律效力的層次較低，大部分都是行政法規和部門規章，不屬于法律的層級；第二，法律條文過于簡單，許多重要的問題沒有規定，原則性條款和彈性條款較多，可操作性差；第三，法規之間、法規與政策之間存在諸多沖突，缺乏協調和銜接；第四，相關法規穩定性比較差，經常以“暫行規定”的形式出現。
