[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱18921次
企業(yè)并購(gòu)的主要法律問(wèn)題——上市公司并購(gòu)中的中小股東利益保護(hù)問(wèn)題
作者簡(jiǎn)介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長(zhǎng)企業(yè)并購(gòu)律師業(yè)務(wù)，并對(duì)該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購(gòu)法律實(shí)務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
上市公司的股權(quán)非常分散，我們可以將其股東大致分為大、中、小三種。大股東控制的股權(quán)最多，在上市公司的日常事務(wù)中最有發(fā)言權(quán)。中小股東擁有的股權(quán)相對(duì)較少，其對(duì)上市公司的控制能力和欲望也較小。此外，由于中小股東人數(shù)眾多，非常分散，很難形成統(tǒng)一的行動(dòng)和決議，再加上“搭便車”的心理，中小股東很少行使股東權(quán)利，參加上市公司的管理。他們最常用的自我保護(hù)方式就是頻繁地拋售手中持有的上市公司的股票。
與其他國(guó)家相比，我國(guó)的上市公司股權(quán)分布很不平衡，中小股東利益的保護(hù)問(wèn)題更加突出。這與我國(guó)的國(guó)情密切相關(guān)。我國(guó)的證券市場(chǎng)的建立是為了配合國(guó)有企業(yè)的公司制改革，因此，大部分上市公司的前身都是國(guó)有企業(yè)。此外，由于上市公司股權(quán)存在國(guó)家股、法人股和流通股的人為分割，使得我國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不合理，最明顯的表現(xiàn)就是股權(quán)過(guò)度集中，國(guó)有股份所占比例過(guò)大，形成一股獨(dú)大的局面。這使國(guó)有股東以外的中小股東的利益很難得到保障。
在上市公司并購(gòu)中，由于中小股東缺乏對(duì)上市公司的控制權(quán)，使得大股東主持操作一切并購(gòu)過(guò)程和并購(gòu)事務(wù)。作為弱勢(shì)群體的中小股東經(jīng)常成為并購(gòu)過(guò)程的旁觀者和并購(gòu)結(jié)果的被動(dòng)接受者。可以說(shuō)，上市公司并購(gòu)中的中小股東利益保護(hù)是上市公司中小股東利益保護(hù)的延伸。
針對(duì)上市公司并購(gòu)中小股東利益受侵害的問(wèn)題，專家學(xué)者提出了許多解決方法和建議，證券管理機(jī)關(guān)也相繼制定了一系列法規(guī)。綜合起來(lái)有下面幾點(diǎn)：
1．加大上市公司的信息披露義務(wù)
中小股東所持的股份很少，實(shí)際上不能參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。上市公司的經(jīng)營(yíng)管理一般都由大股東控制。因此，必須加重大股東的信息披露義務(wù)，保障中小股東的知情權(quán)。上市公司進(jìn)行信息披露時(shí)，必須遵循三大原則：（1）充分完整性原則；（2）真實(shí)準(zhǔn)確性原則；（3）及時(shí)性原則。在上市公司并購(gòu)過(guò)程中，并購(gòu)方和被并購(gòu)方都要對(duì)與并購(gòu)有關(guān)的重要信息向中小股東公開(kāi)，禁止欺詐和誤導(dǎo)。
2002年12月1日施行的《上市公司收購(gòu)管理辦法》及《上市公司股東權(quán)益變動(dòng)信息披露管理辦法》對(duì)于上市公司收購(gòu)行為進(jìn)行了全面規(guī)范，并將保護(hù)被收購(gòu)公司和中小股東的合法權(quán)益作為基本原則，對(duì)上市公司收購(gòu)過(guò)程中的信息披露進(jìn)行比較細(xì)致的規(guī)定，明確控股股東和收購(gòu)人對(duì)上市公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，不得通過(guò)上市公司收購(gòu)損害被收購(gòu)公司及其他股東的合法權(quán)益。
2．盡快建立累積投票制度
所謂累積投票制，就是每一名股東所持有的選票數(shù)等于它所持有的股份數(shù)乘以待選股東的名額數(shù)。股東可以將其所有選票都投給一名董事候選人，也可以將選票分別投給多名候選人。累積投票制的意義在于：通過(guò)這種制度，中小股東可以集中選舉力量，使一名甚至幾名候選人當(dāng)選董事。待選董事名額越多，支持至少一名董事當(dāng)選所需的票數(shù)就越少。顯然，累積投票制在我國(guó)上市公司股權(quán)高度集中的情況下為中小股東集中力量選出自己滿意的代言人提供了很大的可能性。當(dāng)然，這里需要眾多的中小股東能團(tuán)結(jié)一致，而達(dá)成這種一致的成本可能相當(dāng)高。雖然我國(guó)《上市公司治理準(zhǔn)則》已經(jīng)提出股權(quán)集中度達(dá)到一定比例的公司“應(yīng)該”實(shí)行累積投票制，但是這只作為一個(gè)參考，不能強(qiáng)制實(shí)行。因此，我國(guó)非常有必要借鑒國(guó)外的累積投票制度，在《公司法》修改中把累積投票制規(guī)定為強(qiáng)制性適用。
3．強(qiáng)制要約收購(gòu)
強(qiáng)制要約收購(gòu)是指當(dāng)收購(gòu)方持股比例達(dá)到法定數(shù)額時(shí)，強(qiáng)制其向目標(biāo)公司同類股票的全體股東發(fā)出公開(kāi)收購(gòu)要約的法律制度。在上市公司股權(quán)日益分散的今天，收購(gòu)方一般只要取得目標(biāo)公司20%到30%的股份就能控制目標(biāo)公司。收購(gòu)方不但可以依據(jù)公司章程向目標(biāo)公司自由選派高級(jí)管理人員，還可以對(duì)目標(biāo)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理做出決定。這使得目標(biāo)公司的中小股東處于任人支配的地位，失去了經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利。因此，各國(guó)證券法律都規(guī)定了強(qiáng)制要約收購(gòu)制度。我國(guó)《證券法》也規(guī)定如果一方已取得一個(gè)公司30%以上有表決權(quán)的股份，該方必須向該公司的其余股東發(fā)出全面收購(gòu)的要約。
4．規(guī)范股權(quán)托管和公司托管
部分上市公司控股股東通過(guò)與收購(gòu)人簽訂協(xié)議或者其他方式，違反法定程序，借“股權(quán)托管”或者“公司托管”之名將其所持股份的表決權(quán)先行轉(zhuǎn)移給收購(gòu)人，導(dǎo)致收購(gòu)人在未成為上市公司股東之前，已經(jīng)通過(guò)控制相關(guān)股份的表決權(quán)而實(shí)際控制上市公司。這種情況下，控股股東不依法履行其控股股東職責(zé)，而收購(gòu)人雖然實(shí)際控制上市公司，但是不承擔(dān)控股股東的責(zé)任，上市公司的經(jīng)營(yíng)管理處于極不確定的狀態(tài)，為收購(gòu)人惡意侵害上市公司和其他股東權(quán)益提供了方便。這種行為違反了《公司法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》及《上市公司治理準(zhǔn)則》等關(guān)于上市公司收購(gòu)的有關(guān)規(guī)定。 為此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2004年1月7日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問(wèn)題的通知》，要求上市公司控股股東在轉(zhuǎn)移控制權(quán)時(shí)不得損害股東的共同利益，不得通過(guò)所謂的“股權(quán)托管”、“公司托管”等方式，違反法定程序、規(guī)避法律義務(wù)，變相轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)。
5．禁止董事的不當(dāng)行為
為防止董事?lián)p害股東利益，董事會(huì)在接到收購(gòu)要約后，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)，就該要約是否公平及合理一事，向董事會(huì)提供意見(jiàn)，該意見(jiàn)及有關(guān)理由，還有董事會(huì)就是否接納該要約而提出的建議，都要向目標(biāo)公司的股東公開(kāi)。這種針對(duì)董事的陽(yáng)光方案可以防止董事通過(guò)黑箱操作損害中小股東的利益。
6．賦予中小股東承諾撤回權(quán)
一般來(lái)說(shuō)，承諾不得撤回，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。由于被收購(gòu)公司的中小股東處于弱者地位，在整個(gè)收購(gòu)要約有效期內(nèi)，或收購(gòu)要約成為無(wú)條件之前，中小股東即便先已承諾出售其所持的目標(biāo)公司股票，仍有權(quán)撤銷該承諾。
7．按比例平均分配
如果只是部分收購(gòu)，當(dāng)目標(biāo)公司的股東承諾出售的股票數(shù)量超過(guò)并購(gòu)方擬收購(gòu)的數(shù)量時(shí)，并購(gòu)方應(yīng)依同一比例從每位承諾股東手里購(gòu)買。這種方式可以避免并購(gòu)方只與大股東聯(lián)系，而忽視中小股東的利益。
8．公開(kāi)要約，平等對(duì)待每一位股東
并購(gòu)方向目標(biāo)公司所有股東發(fā)出的并購(gòu)要約中的每一項(xiàng)條件，都平等地使用于同類股權(quán)的每一個(gè)股東，真正做到同股同權(quán)。
9．完善股東會(huì)委托書征求制度
股東會(huì)是公司的最高決策機(jī)構(gòu)，出席股東會(huì)并表達(dá)意見(jiàn)是股東的基本權(quán)利。從理論上說(shuō)，股東出于自身利益考慮，一般愿意參加股東會(huì)并希望自己的意志能夠影響公司的政策。但實(shí)際上，股份公司股東人數(shù)眾多且散居各地，這在客觀上給股東會(huì)的召集帶來(lái)了一定的困難。而且，一般的中小股東個(gè)人力量有限，集體行動(dòng)也存在相當(dāng)困難。再加上中小股東大多有“搭便車”的心理，也不愿出席股東會(huì)。在公司（尤其是上市公司）許多股東不出席股東會(huì)的情況下，為避免股東會(huì)流會(huì)，公司的經(jīng)營(yíng)者常要求不能親自出席的股東，通過(guò)出具授權(quán)委托書，委托他人代為出席股東會(huì)；而不能或不愿出席會(huì)議的股東，也希望能夠由代理人行使其表決權(quán)，藉以維護(hù)自身合法權(quán)益。基于這種現(xiàn)實(shí)，委托書的使用成為必然。
目前，中國(guó)有關(guān)委托書的相關(guān)法規(guī)有：（1 ）《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》第41條第一款規(guī)定：“股東有權(quán)出席或委托代理人出席股東會(huì)并行使表決權(quán)”；（2）《公司法》第108條規(guī)定：“股東可委托代理人出席股東會(huì)，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)”；（3）《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第65 條規(guī)定：“股票持有人可以授權(quán)他人代理行使同意權(quán)或者股票權(quán)。但是，任何人在征集二十五人以上的同意權(quán)或者投票權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會(huì)有關(guān)信息披露和作出報(bào)告的規(guī)定”。但是，以上規(guī)定還是過(guò)于籠統(tǒng)，缺乏操作性，有待立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步明確和完善。
10．建立股東表決權(quán)排除制度
所謂股東表決權(quán)排除制度，也稱為表決權(quán)回避制度，指當(dāng)某一股東與股東大會(huì)討論的決議事項(xiàng)有特別的利害關(guān)系式，該股東或其代理人均不得就其持有的股份形式表決的制度。
確立表決權(quán)排除制度實(shí)際上是對(duì)利害關(guān)系和控股股東表決權(quán)的限制和剝奪，因?yàn)橛袟l件、有機(jī)會(huì)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易或者在交易中有利害關(guān)系的十有八九是大股東。這樣就相對(duì)地?cái)U(kuò)大了小股東的表決權(quán)，在客觀上保護(hù)了公司和小股東的利益。
我國(guó)《公司法》第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”但是沒(méi)有規(guī)定股東表決權(quán)排除制度。而在實(shí)務(wù)中，除了公司章程有相關(guān)禁止外，利害關(guān)系股東均正常參加股東大會(huì)，并對(duì)與其有利害關(guān)系的決議按“一股一權(quán)”原則享有同等的投票權(quán)。這種狀況變相地鼓勵(lì)控股股東從與公司的交易中獲利，因?yàn)樗麄兗瓤梢詻Q定交易的內(nèi)容也可以批準(zhǔn)交易的行為。針對(duì)這種情況，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)》第34條規(guī)定：“股東大會(huì)就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)，涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東應(yīng)當(dāng)回避表決。上述股東所持表決權(quán)不應(yīng)計(jì)入出席股東大會(huì)有表決權(quán)的股份總額。”這實(shí)際上確立了關(guān)聯(lián)交易股東表決權(quán)排除制度。但是，該條規(guī)定只是針對(duì)關(guān)聯(lián)交易。至于在上市公司收購(gòu)中是否適用股東表決權(quán)排除制度，有待立法的完善。
11．完善中小股東的訴權(quán)
一方面要修改完善中小股東訴訟的原有法律規(guī)定，賦予股東對(duì)董事、經(jīng)理直接訴訟，另一方面還應(yīng)該確立股東代表訴訟。
12．不斷完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)
主要是通過(guò)減持部分國(guó)有股，提升社會(huì)資本的持股比例，形成相互制衡的法人治理結(jié)構(gòu)，來(lái)強(qiáng)化對(duì)國(guó)有大股東的制約。這是解決上市公司并購(gòu)中的中小股東利益保護(hù)的最根本的辦法。
