[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱18886次
企業并購律師實務——簽訂企業并購協議
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業并購律師業務，并對該業務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節內容的摘要。
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一、企業兼并協議概述
并購雙方經過艱苦的談判，在充分協商并就企業并購諸多事宜達成一致的基礎上，下一步的工作就是由并購雙方的法人代表或法人代表授權的人員簽訂企業兼并協議，或者說企業并購合同。由于企業并購是一項極為費時、極為復雜的系統工程，加之交易標的也很復雜，所以企業兼并協議作為保護雙方權益的法律文書顯得至關重要。由于標的復雜，所以企業兼并協議通常由一系列相關的合同組成，可以分為《并購意向書》和正式的《企業并購協議》兩類。
《并購意向書》是并購雙方談判后就并購事宜達成的初步協議，也可稱為 《備忘錄》。其作用在于：并購雙方達成的初步協議可以作為繼續磋商的基礎，同時可依此作進一步的審查作業。并購意向書是否有法律約束力，一般由雙方在并購意向書里面明確約定。通常來說，意愿書中的某些條款，往往是會具有約束力，如保密條款、費用分攤條款、談判期間目標企業不能再與他人洽商并購條款，而其他條款則不具約束力。
簽訂《并購意向書》后，雙方即有一個初步的談判方案，在此基礎上雙方就并購細節繼續磋商直至形成最終的兼并協議。依據企業并購交易方式的不同，兼并協議的內容和形式也有不同。
如果采取資產收購方式，則兼并協議比較簡單，并購雙方只要簽訂《資產購買契約》即可。資產購買契約側重于詳細說明并購標的的各項財產，并將其列為附件。
如果采取股權收購形式，則較為復雜：若收購方收購目標企業全部的股權，那沒并構雙方須簽訂《股份購買契約》或《股份轉讓契約》；若是只并購一部分股權，則并購雙方還需要再簽訂《股東協議書》(或《合資契約》)。簽訂股份并購契約時，通常常同時需要簽訂很多互有關聯而必須同時洽商而定案的契約，如在完全股權并購下的人員留任契約或竟業禁止契約。甚至包括在形成合資企業下的技術授權、供應或銷售契約。
如果采取合并的并購交易方式，那么依據合并的形式不同，可以簽訂《吸收合并協議》或者《新設合并協議》。
無論并雙方簽訂的兼并協議是何種類，有一些條款是基本的共用的條款：如并購雙方的名稱、地址、法定代表人或委托代理人的姓名、并購協議的標的、并購價格、價款的支付時間和方式、被轉讓企業在轉讓前債權債務的處理、產權的交接事宜、被轉讓企業員工的安排、與并購協議的各種稅負、合同的變更或解除的條件、違反合同的責任、與合同有關的爭議的解決、合同生效的先決條件及其他交易雙方認為需要訂立的條款。但是不同的兼并協議其側重點是不同的，下面逐一詳細論述。
2．各類兼并協議
資產收購洗協議、股權收購協議、合并協議作為企業兼并協議的三種最主要的協議，協議主要條款上有共通之處，也有各自的側重點。
（1）各類兼并協議的共同的重要條款
1）陳述與保證條款
陳述與保證條款可謂是兼并協議中的最長的條款。內容也極盡繁瑣，但是這是必須的：因為這是約束目標公司的條款，也是保障收購方權利的主要條款。后面的其他條款又以該條款為基礎，所以它對于收購方的重要性不言而喻。通常來說收購方的法律顧問的資力越深，相關業務水平越高，那么這一條款的內容就越詳細，對收購方權利的保障也越全面。
陳述與保證條款在并購契約上通常表示為買方是“依契約約定的條件及出賣人的陳述及保證下，而同意購買該股份或資產”的形式。據此，賣方對于有關的公司文件、會計賬冊、營業與資產狀況的報表與資料，均應保證它的真實性。尤其關于公司負債狀況，買方應要求出賣人就公司人對第三人所負的債務，開列清單，并保證除該清單上所列債務外，對其他人不負任何債務。
由于陳述與保證條款的對于并購雙方而言都極為重要，所以并購雙方協商的主要時間，一般花在陳述與保證的范圍的磋商，以及如果賣方這些陳述有錯誤時，賣方應如何賠償買方。
2）履行契約期間的義務
兼并協議簽訂后可即時履行，亦即賣方交付標的物(如股票)，而買方交付價金。但是可能基于某些理由，而使收購契約簽訂后而尚未完成交割或支付價金。其理由可能是因為須等待政府有關機關核準，或者此項股權移轉需債權人同意方有效，或者根本買方還須再作一番審查后才交割。此外，也可能須取得供應商、客戶、房東的同意，因為其與該公司的契約中規定，如公司控制權若有變更需其同意，方得延續賣方與該第三人原有的合約，否則可終止契約。事實上，在磋商契約的擬定過程中，買方仍繼續其審查工作，以便更了解目標公司狀況，發現現存或潛在的問題。
簽訂兼并協議，是整個交易行為的開始，到了交割日，雙方移轉股份或者者資產及交付價款時，則為交易行為的終結。這一期間是雙方一個敏感的過渡時期。對買方而言，因股份尚未正式移轉，未能取得股東或者所有者的合法身份，從而無法直接參與目標公司的經營；就賣方而言，其可能因為股權即將移轉而降低經營意愿，從而影響公司的收益。因此為了避免雙方權利義務在這段期間內發生變動，最好在契約中明確規定雙方當事人在此期間的權利與義務。
在此期間，雙方應注意的事項包括：雙方應盡快取得并購交易所需的一切有權第三者的同意、授權及核準；賣方承諾將于此期間內承擔妥善經營該公司的義務；為維持目標公司的現狀，防止賣方利用其尚為公司股東的身分，變相從公司獲取其他利益，減少公司資產價值，賣方在此期間內，不得分派股利或紅利，并不得將其股份出售、移轉、質押或作其他處理；此外，非經買方同意，亦不得與第三人有任何對目標公司的營運或財務狀況有損害的行為；雙方對于收購契約所提供的一切資料，均負有保密的義務。
3）履行兼并協議的條件
并購雙方簽訂兼并協議的時候，常將協議的簽署與標的的交付日期分開。因為簽訂協議之日，表示雙方就收購股份一事已達成一致，但是只有當雙方依協議履行一定義務及有關要件具備后，才開始互相轉移標的與支付價金。
因此，契約履行的條件指，如果一方沒有達成預定的條件，另一方有抗辯的權利，可以在對方尚未履行預定的條件前，暫時拒絕履行自己的義務(即完成交易)。譬如一方要求他方須獲得股東會與董事會必要的同意。此項條款是保障買方在賣方不完成其應作之事時，買方不須受任何處罰。
契約履行的義務及條件，主要應包括以下幾點：至交割日時，雙方于本次交易行為中，所作的一切陳述及保證均屬實；雙方均已依收購契約所訂的條款履行其義務。例如賣方已依約提供有關報表，以供買方審查；并購交易已取得第三者一切必要的同意、授權及核準；雙方均已取得本項并購行為的一切同意及授權，尤其是各董事會及股東會關于收購行為的決議；待一切條件及義務履行后，雙方始互負轉讓股份或者目標企業資產所有權及支付價金的義務；賣方應于交割日將股份轉移的一切有關文件交付買方，同時，買方亦應依約支付價金給賣方。
至于交割日的確定，在簽署并購協議的時候，雙方通常難以預測交割要件何時才能夠具備，因此無法確定交割日。因此一般作法是在契約中約定，當交割條件具備時，買方以書面通知賣方指定交割日。但雙方必須在契約中規定交割的期限，逾期仍無法交割者，除非雙方另有延長的協議，此兼并協議就失去其效力，以免雙方的法律關系長期處于不確定的狀態。
4）股票及價金的提存
股份購買契約簽署的目的，是當約定的條件及義務履行后，雙方均能依約移轉股票及支付價金。而在跨國性的收購活動中，若雙方并無足夠的信賴關系，為確保雙方均能誠信履約，在收購契約簽署的同時，亦可約定將股票與價金提存第三人(通常為銀行或律師)。提存的意義，系指雙方將尚未移轉戶的股票及價金，提存在雙方所同意的第三人保管，除經雙方指定授權的代表外，任何一方不得自保管人處取回股票或價金。
5）交割后公司的經營管理
假如收購方取得目標公司的全部股份或者全部資產，那么一般來說收購方可以取得目標公司全部控制權。日后關于公司的經營管理，可自主在法令許可的范圍內自由制定。如果僅收購目標公司的部分股份，自應按照取得股份的比例，就有關經營管理的權限，作明確約定。另外關于雇員的留任問題，雙方一般可以在兼并協議中明確規定如果內部雇用人員確實無法維持某一既定標準，或無法達到某一預定的增長率時，有權加以更換。
6）損害賠償條款
在兼并協議中，損害賠償條款可以說是是最難達成一致的項目之一。如果某方違反契約規定，另一方可要求損害賠償。譬如，如果賣方“陳述及保證”其擁有某項資產，結果發現并沒有，則買方可對此資產的價值，要求賠償。買方通常常要求將部分價金寄放于第三者，如果賣方違反保證而須償付買方時，可直接用以償付損失。此外，鑒于“損害額”認定上很困難，雙方通常會另外預定“損害賠償金額”。
7）其他常見的條款，如：此項交易所發生的賦稅及費用由哪方負擔。
并購雙方簽訂兼并協議的時候還有一個問題值得注意即風險分擔問題。因為并購交易的風險很大，交易雙方若能達成協議，簽訂收購契約，則契約上的許多條款必然表現出雙方在各項風險分擔的共識。一方對無法接受的風險往往試圖將風險轉嫁給對方，這種風險轉嫁意圖往往體現在以下方面。
賣方為限制本身由于未知曉而承擔過多風險，故希望在契約上以“就賣方所知”作陳述，“賣方所知”仍然是一個很模糊的用語，因此雙方進一步加以界定，例如說賣方從目標公司內部人員所知的范圍。
對于損害賠償，賣方亦常要求交割后某期間內發現不實才予賠償，譬如一年。但是，買方會要求更長的保證期間，甚至依不同的“陳述與保證”及發現不實的困難性，分別制定不同的保證期間。此外，賣方也常要求訂出賠償金額不可超過某一金額，或者賠償金額須達某一金額才賠償，若只是一點點輕微損失即不必追究。買方則常希望保留部分價金，以備交割后發現資產不足或負債增加時加以抵銷。但也可獲得賣方承諾，以本身的資產作為擔保，保證負責此項損害賠償。
在股份收購的契約，買方最關切的是是否有負債的承擔。有的負債包括股權收購前，賣方因其所有的車輛出車禍、客戶在其營業場所跌倒等正進行的訴訟的潛在賠償，或因過去侵犯商標或專利權、不良產品對客戶造成傷害等使未來可能發生的損害賠償，這些均非賣方故意不揭露或自己也搞不清的負債，而是發生損失的機率未定或賠償金額未定的潛在負債。
因此，買方所爭取的是“與賣方劃清責任”，要求在正式交割前如果有負債完全歸于賣方。此外，收購后若發現有任何以前賣方未披露的負債，不管是故意或過失，均由賣方負責。但是仍要注意的是，公司股權的移轉并不影響債權人求償的對象，買方收購目標公司后，仍須先清償該債務，要依“股份購買契約”向賣方求償，但是賣方屆時是否具清償能力，尤應注意。
總之，買方對目標公司真實狀況的“無知”，必須獲得賣方的保證。但賣方是否愿在契約上答應給予保證，取決于雙方協商時的談判力量及價格上的調整。在某種低價上，買方會同意放棄一切保護，在某種高價上，賣方也會同意一切保證。事實上，買方對風險的控制，除了在“陳述與保證”條款與損害賠償條款上明確約定外，尚可通過“支付價金”的妥善安排，來達到目的。
（2）各類兼并協議各自側重的條款
1）資產收購協議
資產收購協議側重于目標公司資產的移轉，應當特別注意有關資產的盤點交割，并要求賣方將目標公司的一切有形、無形資產開列清單，以資憑據。在資產收購協議中，陳述及保證條款為最重要條款。收購方也可要求賣方(系公司)里的個人(主要經營者或股東)作此項保證。
在風險的分擔方面，買方不承受目標公司原有債務，但是以下風險可能會由買方承擔，收購方在簽訂兼并協議時應當尤為謹慎：賣方的欠稅；在同一處所繼續使用同一資產，則對賣方原來所發生的環境污染仍應負責；對賣方原所雇員工有若干義務；賣方原產品若有暇疵，可能亦須負責；須以合理及相當的對價取得資產，否則可能被撤銷其讓渡行為，而必須返還資產。
此外還應當注意各類不同形式資產的法定移轉方式、移轉時間等。例如：不動產以及一些特殊動產（如廠房、土地、車輛、船舶等）的轉移必須到不動產登記部門變更登記才能完成所有權移轉，而動產則以交付為所有權移轉方式。
2）股權收購協議
股權收購協議以目標公司的部分或者全部股份為交易的標的，這就決定了并購雙方在簽訂股權收購協議的時候除了前述共通的條款以外還要要注意以下事項：其一，簽訂股權收購協議的主體是收購方與目標公司的股東；其二，如果只是收購部分股權的話，那么要注意變更股東名冊；如是收購全部股權的話，那么要考慮并購交易結束后是保留目標公司主體資格還是注銷，相應的要到登記部門進行變更登記。再次，收購方應當與目標企業明確約定并購交易結束后經營管理層的改組程序。最后，是關于原目標公司雇員的留任以及福利待遇的調整。
3）合并協議
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