[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱23939次
（2）在通過增資形式進行的股權并購中，外國投資者應在擬變更設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。規定一次繳清出資的，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清；規定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15％，并應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清。
（3）通過增發股份形式進行的股權并購中，相關法規沒有對外國投資者的對價支付方式進行規定。但是，外國投資者一旦認購目標企業增發的股份，目標企業就成為外商投資股份公司。《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》沒有規定外商投資股份公司的資本繳納制度。但其第25條規定：“本暫行規定未規定的公司的其他事宜，按《公司法》、《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》及有關規定辦理。”因此，外國投資者應該在擬變更設立的外商投資企業領取營業執照之前一次性繳納。
（4）在資產并購中，如果外國投資者先設立以并購為目的的殼企業，然后通過殼企業購買目標企業的資產，對與資產對價等額部分的出資，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60％以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。其余部分的出資應在擬變更設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。規定一次繳清出資的，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清；規定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15％，并應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清。
（5）在資產并購中，如果外國投資者購買境內企業的資產，以該資產出資設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60％以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。
（6）外國投資者在設立的外商投資企業的出資比例低于25％的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。
一般來說，并購合同會在規定并購方的對價支付期限的同時，設置股權或資產移轉條款。并購雙方可以約定股權或資產一次性移轉，也可以約定分批移轉，還可以約定辦理股權或資產移轉的手續由誰負責以及程序怎么設置等問題。在股權或資產移轉條款中，特別要確定標的移轉日和變更登記日，以便做好移轉程序的上下銜接工作，同時也便于并購雙方控風險。
14．支付方式條款
支付方式一般是現金、股票或者現金和股票的綜合運用。這里要注意外資并購中的特別規定。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第9條第5款規定：“作為對價的支付手段，應符合國家有關法律、行政法規的規定。外國投資者以其擁有處置權的股票或其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，須經外匯管理部門核準。”《利用外資改組國有企業暫行規定》第10條規定：“外國投資者應當以境外匯入的可自由兌換貨幣或其他合法財產權益支付轉讓價款或出資。經外匯管理部門批準，也可以用在中國境內投資獲得的人民幣凈利潤或其他合法財產權益支付轉讓價款或出資。上述其他合法財產權益包括：（1）外國投資者來源于中國境內舉辦的其他外商投資企業因清算、股權轉讓、先行回收投資、減資等所得的財產；（2）外國投資者收購國有企業或含國有股權的公司制企業的國有產權或資產；（3）外國投資者收購國有企業的債權人的債權；（4）法律法規規定的其他出資方式。注冊會計師在為外國投資者辦理驗資時，應當按照財政部、國家外匯管理局《關于進一步加強外商投資企業驗資工作和健全外資外匯登記制度的通知》（財會[2002]1017號）的規定履行驗資程序、出具驗資報告。”因此，并購雙方在設置對價支付方式條款時，一定要遵守上述法規的規定。
但是，如果是收購上市公司國有股權，外商應當以自由兌換貨幣支付轉讓價款。已在中國境內投資的外商，經外匯管理部門審核后，也可用投資所得人民幣利潤支付。外商在付清全部轉讓價款十二個月后，可再轉讓其所購股份。
15．并購后外商投資企業的注冊資本和出資比例條款
該條款是外資并購中的特有條款。外商投資企業的注冊資本是投資各方在企業登記管理機關認繳的出資額總和。注冊資本是計算并購各方在新設的外商投資企業的出資比例的基礎。同時，注冊資本也在一定程度反映了外商投資企業的實力。出資比例是計算并購雙方在新設的外商投資企業中分享收益和承擔虧損的基礎。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第10條規定：“外國投資者協議購買境內公司股東的股權，境內公司變更設立為外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權在原注冊資本中所占比例。被股權并購境內公司同時增資的，并購后所設外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和；外國投資者與被并購境內公司原其他投資者，在對境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。外國投資者認購境內公司的增資，境內公司變更設立為外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內公司原其他股東，在境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。”
16．并購后外商投資企業的投資總額條款
這也是外資并購的特有條款。外商投資企業的投資總額是指按照企業章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。它由投資各方繳納的注冊資本和以外商投資企業的名義舉借的債務兩部分組成。我國法規對并購后外商投資企業的投資總額進行了詳細的規定。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第11條規定：“外國投資者股權并購的，對并購后所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：（1）注冊資本在二百一十萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的七分之十；（2）注冊資本在二百一十萬美元以上至五百萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；（3）注冊資本在五百萬美元以上至一千二百萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；（4）注冊資本在一千二百萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。”
17．合同終止條款
并購程序非常復雜，牽涉的事務非常煩瑣。事實上，并購雙方很難完美無缺地履行合同。為了防止并購雙方以任何微小的履約瑕疵隨意終止合同，并購合同中就專門設置合同終止條款，規定在哪些情況下，并購雙方可以終止合同。
18．法律適用條款
外資并購具有涉外因素，當事人可以約定糾紛發生后適用中國的法律解決，也可以約定適用外國的法律。
19．定義條款
定義條款的目的是為了便于合同各方理解和執行該合同，減少對合同理解的歧異和偏差。
20．爭議解決條款
爭議解決條款主要是說明并購雙方發生爭議應該通過何種方式解決。一般來說，爭議解決的方式是友好協商、第三方調解、仲裁和訴訟。訂立爭議解決條款一般要注意以下幾點：
（1）仲裁和訴訟只能從中選一。合同條款經常出現的錯誤表述是“如果發生爭議提請某仲裁部門或向甲方（或乙方）所在地人民法院起訴”。根據我國法律規定，對爭議的解決可以任意選擇仲裁或訴訟，但選擇仲裁則排除了法院的管轄，而選擇向法院起訴則不能再提請仲裁；
（2）如果約定仲裁，首先要注意仲裁機構的選擇。如果是外資并購，由于并購方是外國投資者，而外國投資者基于對本國仲裁機構的熟悉或對中國仲裁機構的不了解，喜歡選擇中國以外的仲裁機構。但是，中方當事人基于同樣的理由可能更愿意選擇中國的仲裁機構。因此，對于仲裁機構的選擇一定要謹慎。其次，并購雙方要要注意仲裁條款的表述。仲裁條款一定要明確說明以下三項內容：1)請求仲裁的意思表示；2)仲裁事項；3)選定的仲裁委員會。《中華人民共和國仲裁法》第18條規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。”為避免出現不必要的糾紛，并購方最好能按照法律要求將仲裁條款表述清楚；
（3）如果約定訴訟的方式解決爭議，則要注意我國法律的相關規定。《中華人民共和國民事訴訟法》第25條規定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。同時《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第24條規定：“合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇民事訴訟法第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效，依照民事訴訟法第24條的規定確定管轄”。因此，并購雙方只能在法律規定的地域管轄和專屬管轄范圍內約定訴訟的法院，同時不能超越級別管轄的規定。
三、附件
附件主要包括財務審計報告、資產評估報告、土地使用權轉讓協議、政府批準文件、財產清單、職工安置方案、會議紀要、談判筆錄等。
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