[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱2560次
18.11 我認為張明楷把故意傷害致死 的行為稱之為“無論如何都是殺人行為”，是詭辯；因為他又承認如果罪責層面查明不是殺人故意，而是傷害故意，應該成立故意傷害罪（致死），他給故意傷害罪出現死亡的情況下配置了“故意殺人罪的構成要件”。在沒有出現死亡的情況下，他認為行為是符合“故意傷害罪的構成要件”，如果罪責層面查明具有殺人故意，他認為成立故意殺人罪（未遂），換句話說，他為故意殺人罪配置了“故意傷害罪的構成要件”。這種表述完全混淆了故意殺人罪和故意傷害罪的陳述方式。其實，張明楷是認為故意殺人罪和故意傷害罪在實行行為上完全相同的，所以，在罪責層面查明是故意傷害行為后，定故意傷害罪（致死），然后第一階層稱之為的“殺人行為”改稱為“傷害行為”，從而認定符合故意傷害罪的構成要件，對張明楷來說是無所謂的，改稱為“傷害行為”或死咬“無論如何都是殺人行為”，對張明楷來說都一樣，因為他實質上認為故意傷害罪與故意殺人罪在客觀構成要件、實行行為上是一樣的。其實，刑法上的主觀主義者也認為故意傷害罪與故意殺人罪在客觀構成要件、實行行為上是一樣的。主觀主義者主張從主觀入手查明犯罪故意內容，如果是殺人故意，就稱實行行為是殺人行為，符合故意殺人罪的構成要件；如果是傷害故意，就稱實行行為是傷害行為，符合故意傷害罪的構成要件。對于故意殺人罪和故意傷害罪而言，主觀主義的思路更加清晰明了，而客觀主義從客觀到主觀的路徑，因為這兩個罪實行行為是一樣的，回過頭來還需要由主觀故意內容來最終認定實行行為是殺人行為還是傷害行為，違反奧卡姆剃刀原則，不具有思維的經濟性，不足取。
18.12 在從客觀到主觀的路徑上，客觀主義者張明楷在強制猥褻罪和強奸罪問題上，具有相同的思維模式。張明楷認為：“行為人對被害婦女實施了暴力和猥褻行為，但還沒有實施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當時的具體情況下，行為人有沒有壓制被害婦女的反抗進而實施奸淫的危險性。如果客觀上存在這種危險性，就再判斷行為人是否具有強奸的故意。如果得出肯定結論，就認定為強奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險性，但行為人并沒有強奸的故意，就只能認定為強制猥褻罪。如果客觀上不存在實施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強制猥褻的故意，如果得出肯定結論就認定為強制猥褻罪。” 《階層論的司法運用》
18.13 張明楷由是否具有“奸淫危險性”來確認行為客觀上屬于強奸行為，還是猥褻行為，然后再考察行為人是否有強奸的故意。“奸淫危險性”是指現場是否具備強奸的條件？不方便把女人褲子扒下來？還是指這男人對這個女人沒有性趣？沒有強奸的意圖？我認為行為人只要想強奸，很多場合都能夠進行強奸，不具有排除“奸淫危險性”。因此奸淫可能性更多的是由行為人的主觀意圖決定的。在事實上沒有插入的情況下，行為人想不想插入，有沒有強奸的意圖和故意，是區分強奸罪和強制猥褻罪的關鍵。在沒有插入情況下，強奸罪和強制猥褻罪的實行行為是一樣的，從行為外觀上想客觀地找出差異是不可能的。“奸淫危險性”這個指標不具有操作性，或者說實際上還是從行為人主觀意圖進行判斷的。決定行為性質的，往往并不僅僅是物理的外部身體動靜，而相當重要的是作為行為內容的意志和責任要素。由此可見，張明楷一方面主張只能由客觀到主觀，而不能從主觀到客觀，一方面又利用主觀故意認定行為性質，進而確定符合強奸罪的構成要件，還是符合強制猥褻罪的構成要件。
18.14 在過失犯罪的情況下，傳統上是從結果追溯過失，是以過失心理作為歸責的要件，過失行為則缺乏定型化。因此，過失犯罪的認定成了一個過失心理的判斷問題，而過失又主要是根據注意義務的違反、可預見性、認識可能性及避免可能性加以判斷的。由于過失犯罪在實行行為上無法定型化，所以，對過失犯罪采取從客觀到主觀的路徑，更加不可行。順帶說一句，所謂的客觀歸責理論實際上是主客觀混合歸責的模式，與傳統的四要件主客觀歸責有一拼，只不過使用了“創建危險”“危險得以實現”等大框架模式統領了一大批主客觀并用的歸責小規則。
18.15 交通肇事與利用交通工具進行謀殺外觀上有多大的區別？將一個吸毒昏迷的人棄置于寒冬的荒野，究竟是符合遺棄罪的構成要件還是符合殺人罪的構成要件？顯然應該由查明行為人的主觀故意入手。何況很多案件，如果犯罪嫌疑人或被告人已經交代了目的動機故意等主觀要素了，還需要由客觀到主觀再走一遍程序嗎？張明楷說：“沒有達到責任年齡的甲將幼兒推入水中，而在場的幼兒父親乙并沒有及時救助，導致幼兒溺水身亡。在這樣的場合，人們不會仔細研究幼兒的死亡能否客觀歸責于甲，而是直接以甲沒有達到責任年齡為由排除其犯罪成立。”（張明楷《也談客觀歸責理論》）這顯然不是張明楷一再倡導的先客觀后主觀的判斷路徑。
18.16 清華大學法學院周光權教授也是在很多文章中反復強調從客觀到主觀的路徑，而不能由主觀到客觀。周光權說：“必須講究司法邏輯或判斷順序—一先客觀后主觀、先違法后責任。”“必須做到客觀違法判斷在前，主觀責任判斷在后，確保刑法客觀主義得到貫徹。”“在實務上，如果肯定主觀優先，總是習慣于從犯罪故意、犯罪意思出發，再去尋找證據來證明犯罪事實，就與證據裁判原則相悖，且容易形成冤假錯案”《周光權：客觀判斷優先的刑法方法論》，但在劉艷紅教授著文認為：客觀歸責理論“對結果是否可以歸責于行為人的判斷過程，運用了太多違法性、有責性的內容客觀歸責論在歸責過程中反復穿插主觀因素從而破壞了階層論提倡的從客觀到主觀的遞進模式時，周光權教授的辯解讓人錯愕，嚴重的雙標：“客觀歸責理論將傳統上放在過失犯、共犯中討論的問題，在認為其原本也是一個歸責問題時，將其從過失犯論、共犯論中抽取出來，在方法論上毫無問題。”“如果堅持客觀歸責理論，就會認為傳統上以故意處理的問題，很多都是客觀問題，和行為人的認知無關，在客觀構成要件階段就可以排除歸責性，不需要待到責任判斷時再否定其故意性。”“客觀歸責理論只是強調對過失犯的認定，可以將原本就應該放在構成要件符合性階段考慮，但過去一直被錯誤地置于責任中分析的要素提早到客觀歸責來思考，使之實現犯罪判斷要素的正確“歸位”。”周光權借用羅克辛的新康德學派思想：“要把價值判斷充分運用在客觀事物的評價上。所以，客觀事物的主觀化，無足為奇。行為人擁有特殊認知而實施一定行為時，客觀上對法益更危險，對其歸責也在情理之中。按照（二元的）行為無價值論，行為在一定情況下原本就和主觀要素存在聯系。由此可見，人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責亦具主觀要素。”我認為周光權的上述觀點與他強調階層論由客觀到主觀的路徑是沖突的，他不但承認客觀歸責論在構成要件歸責時摻入主觀因素，而且認為這種摻入是“歸位”，同時赤裸裸地借用羅克辛的新康達主義觀點宣稱“人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責亦具主觀要素。”為了引進時髦的“客觀歸責論”，周光權無視客觀歸責論與階層論理論沖突，把客觀罪責論摻入主觀因素進行歸責分析稱之為“歸位”“是客觀歸責論汲取能力、包容性極強的事實”“從不同側面進行反復評價、反復檢驗。”“能夠建立正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準。”這讓人們不得不懷念傳統的四要件理論了。
19. 當然， 階層論客觀主義要求由客觀到主觀的遞進路徑也不都是一無是處，如果忽略有的客觀主義者牽強地強調構成要件符合性這一環節拒絕主觀意思介入的觀點，完全可以把由客觀遞進到主觀的路徑看成：“不具有構成要件符合性或事前評估不具有侵害法益可能性，就用不著再去檢測其有責任問題了，而是直接不成立犯罪，不具有可罰性”。其實，主觀主義也不都必須是從主觀到客觀的，如果把客觀行為看成是主觀意圖的征表，由客觀行為來探究主觀惡意，也不違背主觀主義的宗旨。不過，主觀主義本質特征是強調如果不具有主觀故意或過失，或不具有違法性認識，或主體欠缺刑事責任能力，那么直接不具有可罰性，不成立犯罪，用不著再去探討客觀構成要件符合性問題了。按照主觀主義這個本質特征，由主觀到客觀的路徑與客觀主義強調的由客觀到主觀的路徑，在一些刑法問題上確實會導致不同的理論結果。除了不能犯問題，至少還在共同犯罪問題上，客觀主義與主觀主義顯然會導致不同的理論后果。
20. 【案例十二】張三和李四基于意思聯絡共同對王五施暴，導致王五死亡，但不能查明誰實施了致命的行為。事后查明李四是不具有責任能力的精神病人，但張三對此并不知情。按照主觀主義思路，李四不具有刑事責任能力，不成立故意殺人罪，張三獨自一人不成立共同犯罪。張三既不是教唆犯也不是間接正犯，只能認定張三單個人犯罪，但死亡結果無法查明，根據有利于被告人原則，不能確認致死傷是張三所為，王五的死亡結果不能歸屬于張三。張三是故意殺人未遂？還是故意傷害既遂？按照客觀主義思路，共同犯罪理論是解決犯罪結果客觀上歸屬于參與人的問題，不涉及犯罪主體的責任認定。因此，張三和李四基于意思聯絡的客觀行為構成共同犯罪，按照共同犯罪部分行為之整體責任，不論張三或李四哪個人造成致命傷，都要承擔死亡責任，所以，李四欠缺刑事責任能力，無罪不可罰；張三作為共同正犯，承擔故意殺人罪既遂的刑事責任。對于這個案例來說，客觀主義解釋起來更輕松一些。
21.【案例十三】一個13周歲的男孩和一個16周歲的男孩輪奸了一個14周歲的女孩。按照主觀主義思路，13周歲男孩欠缺強奸罪刑事責任能力，不成立強奸罪，16周歲男孩獨自承擔強奸罪的刑事責任，不是屬于共同犯罪，但輪奸情節無法確認了。按照客觀主義思路，共同犯罪是不法形態，應當首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪，判斷結果應當歸屬于哪些人的行為，然后從責任層面個別地判斷各參與人是否具有責任。因此，一個13周歲的男孩和一個16周歲的男孩的行為成立共同犯罪，16周歲男孩成立輪奸，13周歲男孩因不具有刑事責任能力，無罪不可罰。相比而言，在此客觀主義路徑更加順暢一點。
22.【案例十四】一個15歲的男孩去盜竊，要求一個17歲的男孩幫助望風。從主觀主義思路，15歲的男孩欠缺盜竊罪的刑事責任能力，不成立犯罪，不可罰，只有17歲男孩一人具有刑事責任能力，在不成立共同犯罪的情形下，作為單人犯罪，17歲男孩只是幫助犯，沒有實施盜竊罪的正犯行為，只有在共同犯罪的整體因果關系框架下，幫助犯才符合盜竊罪的構成要件行為，否定了共同犯罪，17歲男孩的幫助行為不具有盜竊罪的構成要件符合性。按照客觀主義思路，15歲男孩和17歲男孩在客觀行為上成立盜竊罪共同犯罪，而15歲男孩由于不具有刑事責任能力，無罪不罰；而17歲男孩具有刑事責任能力，定盜竊罪的共犯。依據客觀主義思路，根據客觀行為認定成立共同犯罪，從而讓17歲男孩能夠依據共犯理論確認其幫助犯的構成要件符合性，相比主觀主義而言，似乎更順暢一些。這種客觀主義思路不一定要標記為“從客觀到主觀的路徑”，可以在客觀主義的不法理論框架下設置“共同行為說”，即具有共同的行為成立共同犯罪，所謂共同的行為是指各共同犯罪人的行為相互配合成為一個整體（或具有因果關系）符合構成要件行為。其實，在上述三個案例中，如果主觀主義者進行一些變通，添加“共同行為說”作為理論特設，即使堅持從主觀到客觀的路徑，也能得出與客觀主義由客觀到主觀相同的結論。
23.我認為：為何不把階層論看成是一種解決問題是思路而不是固守不變的教條？把階層論的構成要件符合性、違法性、有責性（或不法與罪責）解釋成操作層面的遞進關系，從而戴上客觀主義的大帽子，固然是一種選擇；但也可以把階層論的構成要件符合性、違法性、有責性（或不法與罪責）當成表述犯罪論知識或分析案例的并列要點的平面犯罪論， “從不同側面進行反復評價、反復檢驗”，而不在要點間建立遞進關系。臺灣學者黃榮堅教授指出:“在對于構成犯罪之不法的檢驗技術上，一般對于既遂犯罪都是先檢驗客觀要件后檢驗主觀要件，而對于未遂犯則是先檢驗主觀要件后檢驗客觀要件，對于既遂犯罪先檢驗客觀要件后檢驗主觀要件，其實并不是道理上順理成章的事情，而是現實上的方便而已，并非理論上的當然。”由于很多罪名的實行行為無法定型化，所以指望從客觀到主觀的路徑徹底排除不符合構成要件的“不能犯”行為是不可能完成的使命，何況刑事立法上對預備犯、能犯未遂等的規定本身就不是從客觀要件的符合性角度立法的，而是從主觀主義的人身危險性角度立法的，因此，由客觀到主觀的路徑完全不能合理解釋預備犯和能犯未遂等刑事立法。當然，客觀要件與主觀要件之間建立遞進關系的階層論在解釋一些子法律制度方面可能更加順暢一些，方便一些。比如，不能犯問題，共同犯罪問題等。
24．其實，現代刑法的許多制度和規則都體現了刑法上的主觀主義思想。比如，對危險犯和行為犯的處罰，不是基于其實害，而是基于行為人的人身危險性。累犯、緩刑、自首立功、減刑假釋、貪污罪的終身監禁制度以及刑訴里的認罪認罰制度、企業合規制度等也是基于人身危險性考慮，而不是基于犯罪實害或對法益的侵害程度考慮。追訴時效制度實際上也是從犯罪人的人身危險性考慮的，附加考慮到司法資源的有限性。
25. 現代刑法注重社會防范和一般預防，對行為人的人身危險性給予更多的考慮和防范，在此框架下許多制度的設立依據刑法上的主觀主義思想，或者說與刑法上的主觀主義思想相契合。在我國刑事立法中，為了應對恐怖主義犯罪和互聯網犯罪，預防性的刑法規定大量出現在近些年來的刑法修正案中，比如，《刑法修正案（九）》增設了配有罪名的預備行為—“準備實施恐怖活動罪”，將原本處于預備階段的行為直接擬制放入實行階段作為實行行為進行定罪。
《刑法修正案（十一）》增設了包括高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等大量的危險犯。在近些年頒布的司法解釋里，也大量增加了體現主觀主義色彩的以人身危險性入罪的規定，比如，《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》列出三種體現人身危險性的情節：因貪污受賄受過行政處分、因故意犯罪受過刑事追究、不繳贓物或不配合追繳工作。這三款主要體現了刑法將人身危險性作為定罪情節進入罪要素。比如，2013年最高法院《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定三種情形的定罪數額的標準可以降低：曾因搶劫性行為受過刑事處罰、一年內曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰、一年內搶奪三次以上，這三種行為有著多次犯的性質，人身危險性較大，犯罪行為只要達到第一條規定的“數額較大”標準的百分之五十，就可以根據搶奪罪追究刑事責任。將人身危險性作為犯罪構成要件的一部分，與原標準相比，人身危險性較高的人群更容易入罪。但刑法上的主觀主義思想確實存在忽視構成要件的符合性問題，走極端就會否定罪刑法定原則的必要性，同時，欠缺客觀的行為人人身危險性的具體測量標準，使得人身危險性的認定成為“我說你有人身危險性，你就有，沒有也有；我說你沒有人身危險性，你就沒有，有也沒有。”當然，不可能有刑法上的主觀主義者會走到主張懲治思想犯、迷信犯的地步，畢竟法律與道德還是有所區別的。由于刑法上的主觀主義至今都沒有制定出科學的、有效的、便于操作的犯罪人格鑒定標準，所以，刑法上的主觀主義者都接受以犯罪行為作為判斷依據的客觀構成要件立法模式，也會折中一些客觀主義的外在行為觀點進入自己的犯罪論體系，比如，多次盜竊的，要比首次盜竊的，人身危險性要大。刑法上的客觀主義也沒有像張明楷周光權等人宣稱的那樣一統天下，主客觀之爭還會繼續下去，在不同的子規則上做出不同的價值選擇以影響立法，當然更多的是迎合立法和司法實務需要的解釋學。遞進的三階層論（構成要件符合性、違法性和有責性）、二階層論（不法和罪責）以及傳統蘇俄的四要件平面犯罪論都不過是犯罪論知識的表達結構和分析案例的路徑和要點，各用了不通用的術語黑話，使得他們之間看起來勢不兩立，我認為各自構造一些理論特設后從理論效果上看差異是不大的，都可以用于法學教育、研究以及司法實務上案例分析，最終可能都不過是為了按順序向學生教授刑法理論和編排刑法學教科書的知識體例而已。
26.有一點必須承認的，隨著改革開放的深入發展，對外交流的增強，引入的階層論除了框架結構讓深受蘇俄四要件影響的原中國刑法學界耳目一新外，同時引入了很多在原先蘇俄四要件框架下沒有討論過的刑法學內容，極大地豐富了刑法學的知識庫，使得如今中國的刑法學內容羽翼豐滿，這要感謝有留學日本背景的張明楷等人和有留學德國背景的陳璇等人。今日之中國刑法學研究已經走在其它部門法學之前很遠很遠。
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