[ fazhi1234 ]——(2024-8-21) / 已閱3691次
被害人的損失不包含于犯罪所得的部分，未納入刑法的追繳或責令退賠范疇，自然適用民事共同侵權的相關理論，也就存在連帶責任的適用空間。共犯對該等損失可以承擔連帶賠償責任，但不是責令退賠的問題。
在責令退賠和量刑范疇，在刑法沒有規定犯罪分子對團伙或集團的所有所得承擔連帶責任的前提下，責令犯罪分子連帶退賠違反罪刑法定原則，不能如此適用刑罰。這仍然是基于責令退賠的刑罰性質給出的基本結論。
學界還有“兩分說”，又有兩種含義：一者認為退賠被害人的適用連帶責任，上繳國庫的適用獨立責任。 二者認為在不能查清各自的犯罪所得時適用連帶退賠責任。一般來講，兩分說以獨立責任為原則，主張有條件的適用連帶責任，或者說在“合理時”適用連帶責任。然則，合理的連帶責任也需要法律的明確規定。現行刑法及相關司法解釋未規定共同犯罪的連帶責任，合理也無法適用。將來法律會規定刑事責任的連帶責任嗎？我認為一般不會，因為刑事責任都是個體責任，共同犯罪的犯罪分子在最終承擔刑事責任時也是個體責任。比如，不存在被告人甲和被告人乙連帶繳納罰金2萬元的問題，也不存在連帶有期徒刑2年的問題。這些連帶問題影響犯罪分子具體責任的承擔，不利于懲罰犯罪和刑罰的執行，故不存在這些問題。如果承認責令退賠的刑罰性質，不是民事賠償，那么無論是現在還是將來均不會有連帶責令退賠的問題。如果非要將責令退賠理解成民事賠償，則另當別論。可見，責令退賠的性質是首先要搞清楚的基本問題，其是如此重要卻不被我們特別重視。
基于現行刑法適用責令退賠，如果共同犯罪各被告人犯罪所得具體份額無法查清，可以由人民法院確定其應當退賠的金額，因為人民法院有根據犯罪情節確定量刑具體適用的權力。基于責令退賠的刑罰性質不難得出如上結論。不可能是幾個被告人的連帶退賠責任，也不存在其中一個退賠后向他人追償的問題，這些都不是刑事責任范疇可以討論的問題。只要明確責令退賠的刑罰性質，其他問題隨即消解。
綜上，共同犯罪能否責令連帶退賠，基于責令退賠的性質，結論很清晰。犯罪分子的犯罪所得應予追繳或責令退賠，但不能就其他犯罪分子或團伙的犯罪所得對其追繳或責令退賠。共同犯罪中犯罪分子內部的所得無法查清時，應由人民法院確定具體的追繳或退賠金額。
（二）退賠數額的適用：不得超過犯罪所得的范疇。
追繳或責令退賠只針對犯罪所得。對犯罪所得以外的犯罪分子的個人財產不能追繳或責令退賠。這有別于積極刑罰中的罰金。罰金需要犯罪分子以犯罪所得之外的個人財產履行，犯罪所得則直接予以追繳或責令退賠。犯罪所得被使用、揮霍或毀壞時，雖需要犯罪分子的個人財產退賠，此時的個人財產被認為是犯罪所得的替代，并不是針對個人財產要求退賠。故，追繳或責令退賠必限于犯罪所得不能逾越。
被告人郭某盜竊罪一案中，被告人郭某將盜竊的首飾變賣所得9 780元，公安機關扣押被告人郭某現金9 760元，將5 760元發還被害人崔先生，將4 000元發還被害人閆先生的妻子。在違法所得已經返還被害人的情況下，法院仍然判決追繳被告人郭某違法所得9 780元并予以沒收。
此案追繳的意義，有以下論述：表面看來其非法所得沒有占有成功，被害人的損失也通過扣押返還或追繳得以挽回，但如果不判追繳，被告人對被害人實物財產處置的銷贓行為沒有被懲罰。雖然在構成盜竊罪的情況下，本身實施盜竊行為的被告人再實施銷贓行為并不另行定罪，但不另行定罪并不能忽略其有銷贓行為，也不能不對此行為進行評價，其所得的贓款也應當依法被追繳。
該案犯罪分子將盜竊的首飾變賣為貨幣，其犯罪所得沒有增加。變賣所得價款扣押并返還被害人即是犯罪所得已追繳，再追繳犯罪所得，存在犯罪所得虛增的問題。如此刑罰運用不是讓犯罪分子恢復到犯罪前的狀態，而是比犯罪前更慘，讓追繳或責令退賠這一消極刑罰變成積極刑罰，有違罪刑相適應原則。盜竊又銷贓比只盜不銷危害更大，可以通過加重罰金等積極刑罰體現對銷贓情節的評價。該案重視銷贓在盜竊罪中的危害性，但是突破了追繳或責令退賠在刑罰中的地位和屬性，無視其作為消極刑罰的基本特點和通過該刑罰要實現的狀態，從而產生罪刑不相適應的問題。
（三）退賠對象的適用：只能針對犯罪所得
實務中，某一所得是不是犯罪所得有時會有爭議。犯罪行為和所得之間必然要有因果關系，否則不能認定為犯罪所得。犯罪所得認定后，才能適用追繳或責令退賠。
被害人張佩超在非法拘禁期間被孫永華取走人民幣121 232元的事實，原審判決對此事實未予以認定并依法判令退賠。 該案被告人涉嫌犯非法拘禁罪，但是在非法拘禁期間取走被害人人民幣12萬余元，法院認為非犯罪所得，故沒有責令退賠。后被害人以此申請再審，被駁回。
該案司法處理正當性根據是認為被取走的款項不是非法拘禁的犯罪所得，被害人可以提起民事訴訟以解決賠償問題。在非法拘禁期間，仍然需要其他犯意和其他行為介入才能產生取走款項之所得，故不能認為所得與非法拘禁有因果關系。基于非法拘禁罪的刑罰處理不責令退賠似乎說得過去。并非與犯罪行為有關的所得均系犯罪所得，犯罪行為能夠直接實現或必然實現的所得才算犯罪所得。這個案例讓我們對犯罪所得的內涵有了更細致的把握。
但是，此案或另有問題。在非法拘禁期間，基于非法占有目的取走被告人款項，如果被告人不敢或不能反抗，應構成搶劫罪，應與非法拘禁罪數罪并罰。這樣一來，取走的款項便成為搶劫罪的犯罪所得，在搶劫罪量刑時應追繳或責令退賠。
綜上，責令退賠的對象只能是犯罪所得，非犯罪所得即使是被害人的損失，也不責令退賠。
（四）主觀因素的適用：基于被告人意志的行為
鑒于責令退賠的刑罰性質，在適用時應當堅持主觀客相一致原則。非犯罪分子本人意志因素造成犯罪所得不能追繳，原則上不能責令退賠。比如甲盜竊既遂，又遇乙搶劫，贓物悉數成為搶劫罪犯罪分子所得。那么，是否應就犯罪所得對甲責令退賠?
首先應從犯罪所得和追繳說起。追繳針對的是犯罪所得，追繳目的是懲罰犯罪，讓犯罪分子財物恢復到犯罪前的狀態，剝奪其犯罪獲利，故屬于消極刑罰。追繳并不是讓犯罪分子在犯罪所得之外另行付出錢物以達到賠償受害人的目的。該案中，盜竊雖然既遂，犯罪所得雖已產生，但甲的犯罪所得被乙搶劫，其財物已經恢復到犯罪前狀態，客觀上并無所得。而且，甲對得而復失本身并無過錯（非其本人意志可左右），即“在失的過程中仍無所得”，對失之產生主觀上無故意或過失，鑒于消極刑罰要達到的目的已經實現，此時針對甲無可追繳的犯罪所得，也無追繳的適用空間，對甲可免于責令退賠。如果理解責令退賠為賠償被害人的損失，因為被害人的損失與甲的盜竊行為有因果關系，按照民法理論，甲的賠償義務當然成立。但是，如此適用則對甲的責令退賠具有積極罰的屬性。故，責令退賠的刑法性質極為重要，基于其消滅犯罪獲利的消極刑罰屬性理解，此時對甲的追繳或責令退賠當然無從說起。
責令退賠的適用應當基于可歸咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追繳。之所以必須考察犯罪分子的主觀因素，概是因為責令退賠具有刑罰屬性，該屬性是正確適用責令退賠的必要條件。
再比如盜竊特定物犯罪剛既遂，就遇上了泥石流，贓物如數盡毀，無從查找。從消滅犯罪獲利的刑罰目的分析，此時消極刑罰目的已實現，因為犯罪分子已無所得，也無從剝奪所得。所得不存在，故無法追繳。非犯罪分子的原因致犯罪所得滅失，怎么要求犯罪分子退賠？故，責令退賠也不必要。這是在消滅犯罪所得范疇理解責令退賠。如果從被害人損失的角度分析，犯罪既遂，所得已被犯罪分子控制，滅失風險應由犯罪分子承擔，故犯罪分子對被害人應予賠償，就會認為責令退賠正確。綜上，認識刑法第64條規定的追繳和責令退賠性質，明確其系對被告人的刑罰，不是對被害人的民事賠償，就能很好的闡釋不能歸咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追繳，可免予責令退賠。
如果盜竊種類物，且與犯罪分子個人的財產混同，因為不能確定損毀的是不是犯罪所得，仍有責令退賠的必要。比如，某某入戶盜竊100斤小畝，與自己的小麥混同，后遇泥石流，沖走100斤小麥，不能認為犯罪所得非基于被告人意志滅失，可免予責令退賠，故仍應責令退賠。
以上并不是責令退賠適用的全部問題。但是只要把握責令退賠的基本性質，在適用中的問題便迎刃而解。比如，責令退賠是否適用上訴不加刑原則。承認責令退賠刑罰的性質，答案非常明確，當然適用上訴不加刑原則。如果基于被害人損失補償、行政措施等理解責令退賠，不一樣的結論便紛然雜陳。
再比如，沒有刑事責任能力者收受成年人錢財,接受教唆實施犯罪的———例如,教唆者給予不滿14周歲的某甲1萬元人民幣,讓某甲搶劫并殺害被害人的,如何處理? 該案例中非法所得一萬的確應當沒收，但基于追繳的刑罰性質，未成年人不構成犯罪的情況，也就不構成未成年人的犯罪所得，顯然不能對其追繳。這一萬元雖由未成年人事實占有，但顯然不是所有，屬于教唆者用于犯罪的涉案財物。依據刑法第64條，供犯罪所用的本人財物應當予以沒收。故，該一萬元作為教唆者用于犯罪的本人財物沒收即可。該案例中的沒收其實不是違法所得的沒收。該案例不能質疑第六十四條的追繳或責令退賠不是刑罰，相反可以反證只要明確責令退賠的刑罰性質，適用問題即容易解決。該案之所以不能也無需對未成年人追繳或責令退賠，就是因為追繳或責令退賠有刑罰性質，不構罪即無刑罰，當然不能對不構成犯罪的人追繳或責令退賠。把握責令退賠的刑罰性質，能否責令退賠的問題就很清楚。不必要為了追求不構罪也能追繳的結果非將“沒收違法所得作為保安處分或者行政措施”而不是刑罰理解。
綜上，責令退賠是對被告人的刑罰，不是對被害人的民事賠償，不存在連帶責任，只能針對犯罪所得，不能超過犯罪所得，應追繳的犯罪所得因可歸咎于犯罪分子的原因不能依法追繳，才適用責令退賠。如果被告人主觀上沒有故意或過失，犯罪所得事實上或法律上不能追繳，也不適用責令退賠。這些結論均基于責令退賠的刑罰屬性產生。
三、結語
責令退賠“賠”的是犯罪所得，是針對犯罪分子剝奪其犯罪利益的刑法制度，明顯具有刑罰性質。長期以來，我們只看重其對被害人賠償或補償的屬性較為片面。責令退賠屬于消極刑罰，僅剝奪犯罪獲利，與主刑和附加刑結合，相得益彰，實現全面懲罰犯罪的目的。在刑罰的范疇把握責令退賠，對于理論和實務問題的澄清以及責令退賠的正確適用有極為重要的意義。
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