[ 王政 ]——(2006-2-27) / 已閱11746次
如何認(rèn)識律師在企業(yè)并購中的作用
王政 律師
通常情況下，我們習(xí)慣于將涉及到企業(yè)控制權(quán)變動的產(chǎn)權(quán)交易行為中的企業(yè)兼并和企業(yè)收購行為統(tǒng)稱為企業(yè)并購。隨著中國對外開放、國企改制和入世后全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展趨勢，目前企業(yè)并購已經(jīng)成為跨國企業(yè)和境內(nèi)企業(yè)發(fā)展的一種重要方式。
企業(yè)并購的主要目的應(yīng)是改善企業(yè)資源配置質(zhì)量、提高資源利用效率，從而實現(xiàn)參與并購各方主體利益的最大化。但是企業(yè)并購行為所涉及到的往往都是相對比較復(fù)雜而且專業(yè)性又非常強(qiáng)的工作，這種復(fù)雜的工作客觀上需要各方面專家和機(jī)構(gòu)在其中發(fā)揮作用，如執(zhí)業(yè)律師、注冊會計師、評估師以及熟悉國家產(chǎn)業(yè)政策并具備資本運營實際操作經(jīng)驗的投資銀行機(jī)構(gòu)等。這些人士或機(jī)構(gòu)提供的專業(yè)調(diào)查和咨詢意見是防范并購中存在的系列風(fēng)險、促進(jìn)企業(yè)并購行為依法規(guī)范運作的重要保障。本文通過介紹律師在企業(yè)并購中所發(fā)揮的重要作用，希望參與企業(yè)并購的各方充分認(rèn)識到聘用律師等中介機(jī)構(gòu)幫助自己完成企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的必要性問題。
在企業(yè)并購行為中，所涉及到的各方利益主體一般包括：兼并方或收購方（簡稱“并購方”）、被兼并方或被收購方（以下稱“目標(biāo)公司”）、目標(biāo)公司的債權(quán)人和債務(wù)人、政府部門（尤其是國有控股企業(yè)）等。其中最需要聘用律師的是并購方和目標(biāo)公司。下面就針對并購方和目標(biāo)公司律師所應(yīng)發(fā)揮的作用分別展開敘述。
一、并購方律師的主要工作事項
對并購方而言，任何并購交易中都可能存在著風(fēng)險，只有對并購交易中的風(fēng)險有充分的認(rèn)識，并做好相應(yīng)的對策，才能有效防范并購風(fēng)險，保證并購交易的成功及實現(xiàn)并購的目的。并購方之所以需要專門從事并購法律事務(wù)的律師，是因為律師可以在并購業(yè)務(wù)中發(fā)揮以下重要作用：
（一）在實施并購前對并購交易的合法性進(jìn)行審查。并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準(zhǔn)入、經(jīng)營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關(guān)國家法律法規(guī)或相關(guān)政策的限制，特別是當(dāng)并購涉及到國有企業(yè)的時候，政府干預(yù)是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關(guān)系到并購的成敗。所以，律師參與企業(yè)并購業(yè)務(wù)首先要對并購交易的合法性進(jìn)行審查。
（二）對目標(biāo)企業(yè)所涉及的法律事項做盡職調(diào)查。為了確保并購的可靠性，減少并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險與損失，并購方在決定并購目標(biāo)公司前，必須要對目標(biāo)公司的內(nèi)部情況進(jìn)行一些審慎的調(diào)查與評估。這些調(diào)查和評估事項包括：1、目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)證明資料（一般指涉及國有產(chǎn)權(quán)時國資管理部門核發(fā)的產(chǎn)權(quán)證或投資證明資料）；2、目標(biāo)公司的工商注冊登記資料（包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等）；3、有關(guān)目標(biāo)公司經(jīng)營財務(wù)報表或資產(chǎn)評估報告；4、參與并購的中介機(jī)構(gòu)從業(yè)資質(zhì)；5、目標(biāo)公司所擁有的知識產(chǎn)權(quán)情況；6、目標(biāo)公司重大資產(chǎn)（包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)）、負(fù)債或合同事項；7、目標(biāo)公司管理框架結(jié)構(gòu)和人員組成；8、有關(guān)國家對目標(biāo)公司的稅收政策；9、各類可能的或有負(fù)債情況（包括各類擔(dān)保、訴訟或面臨行政處罰等事項）；10、其他根據(jù)目標(biāo)公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項，如社會保險、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責(zé)任等。目標(biāo)公司若不反對并購，應(yīng)對并購方律師盡職調(diào)查持合作態(tài)度，應(yīng)并購方要求或依規(guī)定要求的情況下，應(yīng)盡可能地將自身情況，有關(guān)材料、資料、文件等告知或提供給并購方。
（三）出具完備的并購方案和法律意見書。并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設(shè)計切實可行的并購方案和出具相關(guān)的法律意見書，以便對并購中所涉及的法律風(fēng)險進(jìn)行提示或適當(dāng)?shù)囊?guī)避。目前，對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產(chǎn)的上級主管部門或政府機(jī)關(guān)報批時所必須的法律文件。
（四）起草相關(guān)的合同、協(xié)議等法律文件。企業(yè)并購行為往往同時涉及企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或?qū)徍说拇罅亢贤f(xié)議等法律文件。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的依據(jù)，務(wù)必需要專業(yè)律師從中進(jìn)行必要的審核把關(guān)。
（五）參與有關(guān)的并購事項商務(wù)談判。對企業(yè)并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復(fù)進(jìn)行（有時甚至是非常艱苦的）商務(wù)方面的談判，至于面臨企業(yè)并購失敗的風(fēng)險也是非常正常的事情，只有最后談成的結(jié)果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業(yè)務(wù)的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內(nèi)容的法律依據(jù)或咨詢服務(wù)。
二、目標(biāo)公司律師的主要工作事項
對目標(biāo)公司而言，其實更需要專業(yè)律師的參與。但是，現(xiàn)實中由于目標(biāo)公司存在種種問題往往忽視律師的作用，甚至認(rèn)為律師的參與會對順利實現(xiàn)并購帶來不利的影響。所以實踐中，被并購一方很少注意發(fā)揮律師的作用（這或許也是它們之所以成為被并購的目標(biāo)公司的一個重要原因）。尤其是在外資并購業(yè)務(wù)中，一般是由外資并購方單方聘請律師完成并購的。這種錯誤的觀念往往使目標(biāo)公司在企業(yè)并購過程中處于相對被動的地位，損失掉許多應(yīng)該爭取的權(quán)益，且容易導(dǎo)致并購失敗后面臨更加被動的局面。目標(biāo)公司之所以需要專門從事并購事務(wù)的律師，是因為律師可以在并購業(yè)務(wù)中對其而言可以發(fā)揮以下重要的作用：
（一）審核并購方的正式授權(quán)和談判效力問題。作為被并購的目標(biāo)公司，其本身往往存在多種不足，有時甚至是面臨破產(chǎn)倒閉的邊緣，所以非常地急需“輸血打氣”。而越是如此，反越是容易被他人利用，尤其是被許多騙子公司所利用。現(xiàn)實中，打著“企業(yè)并購”的幌子行騙的不在少數(shù)。即便是對有并購意圖和并購實力的公司，也需要目標(biāo)公司對其真實的意圖進(jìn)行研究。所以，對目標(biāo)公司而言，有些事情是可遇不可求的。如果在談判初期，應(yīng)讓熟悉并購業(yè)務(wù)的專業(yè)律師參與或通過咨詢的方式了解并購方談判代表的相關(guān)授權(quán)、企業(yè)資質(zhì)和資金實力等有關(guān)狀況并確認(rèn)談判的效力問題后再繼續(xù)有關(guān)的談判工作，律師的參與對避免企業(yè)被騙或并購失敗風(fēng)險是至關(guān)重要的。
（二）制作或?qū)徍擞嘘P(guān)的并購保密及承諾事項協(xié)議或擔(dān)保文件。對目標(biāo)公司而言，因為在并購?fù)瓿汕捌湫枰虿①彿教峁┮幌盗械恼{(diào)查資料（尤其是企業(yè)的財務(wù)狀況、銷售渠道、目標(biāo)客戶、知識產(chǎn)權(quán)等資料），尤其是對有競爭關(guān)系的企業(yè)實施的并購，一旦遇到惡意并購或并購失敗情況，其所遭受的損失往往無法挽回。所以，在并購實施前，要求并購方提供有利于保護(hù)自己權(quán)益的保密及承諾事項協(xié)議或有關(guān)并購資金來源的擔(dān)保協(xié)議有時是非常重要的。通過專業(yè)律師的參與或提示，至少可以避免或防止目標(biāo)公司可能會遇到此類風(fēng)險。
（三）協(xié)助目標(biāo)公司回答并購方提出或調(diào)查了解的一系列法律問題。并購方向目標(biāo)公司所調(diào)查了解的情況，有時往往比較專業(yè)。目標(biāo)公司為了及時高效、完整準(zhǔn)確、恰當(dāng)有據(jù)地向并購方回答疑問或提供材料，最好需要專業(yè)律師的協(xié)助。
（四）參與起草或?qū)徍伺c并購相關(guān)的合同或協(xié)議等法律文件。并購方律師起草的關(guān)于并購事項的協(xié)議，首先是為了維護(hù)并購一方的利益，往往存在許多對目標(biāo)公司不利的條款內(nèi)容，有時甚至是故意設(shè)置法律的陷阱。若目標(biāo)公司不注重對有關(guān)合同或協(xié)議條款進(jìn)行研究，往往事后會陷入被動局面，對其造成的損失可能會是成千上億。律師的參與，可以最大限度的使被并購的目標(biāo)公司在合同條款內(nèi)容上不會處于明顯的被動不利地位。
（五）參與或直接代表目標(biāo)公司進(jìn)行商務(wù)談判。目標(biāo)公司聘用律師參與商務(wù)談判的目的與并購方聘用律師的目的是一樣的，而且有時雙方律師坐在一起談判也確實是更容易進(jìn)行交流，有利于提高談判的效率，有利于促成交易的盡快達(dá)成。
當(dāng)然，對不同的并購項目，并購各方需要律師參與的深度或廣度是不一樣的，其間可能遇到的法律問題也會千差萬別。但無論是作為并購方或目標(biāo)公司單方聘請的律師，還是并購方或目標(biāo)公司雙方共同聘請的律師，促成并購交易的實現(xiàn)、維護(hù)委托人的合法利益、嚴(yán)格遵守并購方面的國家政策或法律法規(guī)應(yīng)是律師參與企業(yè)并購事務(wù)的基本目標(biāo)和原則。
從律師自身角度講，能否為并購各方服好務(wù)，除了要有良好的律師職業(yè)操守外，扎實的法律專業(yè)知識和豐富的業(yè)務(wù)操作經(jīng)驗也是必不可少的。對從事并購業(yè)務(wù)的專業(yè)律師來說，除了熟悉與并購相關(guān)的法律法規(guī)外，最好還要有企業(yè)管理方面的知識或工作經(jīng)驗，另外懂得財務(wù)和稅務(wù)方面的知識并且了解被并購的目標(biāo)公司所處行業(yè)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀也是非常有必要的。總之，企業(yè)并購是為了企業(yè)自身不斷地發(fā)展和創(chuàng)新，從事并購業(yè)務(wù)的專業(yè)律師為了更好地發(fā)揮其作為專項顧問的中介服務(wù)作用更應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)生涯中不斷地發(fā)展和提升自己的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)。
（作者簡介：王政，系北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所合伙律師，現(xiàn)為北京市律師協(xié)會公司專業(yè)委員會委員，主要從事公司證券、房地產(chǎn)和訴訟等方面的法律業(yè)務(wù)，具有多年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗）
2006-2-19
