[ 谷遼海 ]——(2006-3-5) / 已閱10139次
“代建制”不能避免“權力租金”
本文來源于：北京市遼海律師事務所
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行業之間的權力之爭由來已久，推行一種新的制度總會使原先故有的權力失去！怎么樣將日漸失落的權力撿回來，是哪些曾經擁有權力的機關冥思苦想！換一種稱謂來推行制度，可以更為掩蔽地恢復以往的風光！公共權力是人民賦予的，怎么樣為民所思所用，應該是享有權力的人應該思考的！然而，本文所提出的問題不能不令人深思.....
“代建制”不能避免“權力租金”
（注：本文原載于群眾出版社2005年12月出版的《法治下的政府采購》，作者本次發表時經過了刪節）
我國《政府采購法》實施以來，國內公共采購領域里又冒出來一個新名詞“代建制”。所謂“代建制”，即采購人利用國家非經營性政府投資，委托以營利為目的的招標公司，選擇專業化的項目建設單位負責落實國家投資的建設項目實施，管理項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交給使用單位。近兩年，北京、重慶、深圳等許多城市都在普遍推廣這種制度。我們看到不少御用專家在眾多的行業媒體上頻頻談論“代建制”的意義及其重要性，卻從未發現有人站出來說，這種制度必須納入到我國政府采購法制軌道。有關專家稱，通過“代建制”可以避免“權力租金”，可以建立投融資體制的約束機制，避免我國過去投資體制概算超估算、預算超概算、決算超預算的“三超”現象，避免政府部門獨掌勘探、設計和施工的招投標以及物料采購大權，為權力尋租留下了空間。筆者認為，“代建制”缺乏有效的法律依據，其實質就是在規避我國《政府采購法》的調整，壓抑政府采購制度的普遍推行。而且這種制度并不能避免、克服“權力租金”現象的發生，也不可能消除腐敗現象。
首先，我們從“代建制”的構成要素來分析。不論從是采購主體、資金來源、還是采購對象來看，“代建制”項目都屬于我國《政府采購法》所規范的內容，屬于現行的政府采購法效力范圍。因為“代建制”采購項目的資金來源于非經營性政府投資，大部分出自于國家財政。所謂非經營性政府投資項目一般是指政府投資占項目總投資60%以上的公益性建設項目，主要包括：(1)黨政工團、人大政協、公檢法司、人民團體機關的辦公業務用房及培訓教育中心等。(2)科教文衛體、民政及社會福利等社會事業項目。(3)看守所、勞教所、監獄、消防設施、審判用房、技術偵察用房等政法設施。(4)環境保護、市政道路、水利設施、風沙治理等公用事業項目。(5)其他公用事業項目。
筆者認為，根據現行的政府采購法律制度，判斷采購項目是否屬于政府采購法所規范內容，主要有這樣幾個要素，其一是采購資金來源，必須是國家財政性資金，必須達到國家規定的限額標準；其二是采購人，必須是各級國家機關、事業單位、團體組織；其三是集中采購目錄中的采購對象，包括貨物、工程和服務這三大類。凡是符合前述三方面的要素，又不存在法律除外規定的情況下，都不得規避政府采購法的調整。我們從“代建制”項目的實施主體、采購資金、采購方式、采購對象等內容，結合現行法律對于政府采購的構成要件來看，兩者之間均能夠相互對應。
自2003年1月1日開始，我國各級國家機關、事業單位和團體組織利用國家財政資金，對采購資金限額標準以上納入集中采購目錄以內的貨物、工程和服務，都必須進入政府集中采購，也就是由各級政府專門建立的政府采購中心通過公開招標或者其它采購方式進行集中統一采購，這些集中采購執行機構均為事業性單位，與民營的招標公司所不同的是，他們不是以獲取高額利潤為目的。在實施政府采購制度之前，我國的公共采購模式一直是分散采購，也就是由需要獲取貨物、工程和服務以及公用事業的單位自行采購，采購人又稱為業主，凡是涉及到公共利益、公用事業、公共安全的公共采購項目，尤其是國家重大建設項目所需要的貨物、工程和服務，不論采購資金是否來源于國家財政，都必須通過各級計劃部門立項、審批，然后由相關行業的各級國家機關、事業單位、團體組織負責落實，具體實施。為了與國際上的政府采購法律制度接軌，我國《政府采購法》建立了集中統一的采購制度。
其次，“代建制”不能避免“權力租金”。從各地普遍推行“代建制”來看，現階段很少將“代建制”項目納入到各地的政府采購中心通過公開透明、充分競爭、集中采購的方式進行。因此，“代建制”不能避免“權力租金”。理由是：其一，采購人可以從以營利為目的的招標公司手中獲得“權力租金”。作為設租人的權力主體所掌握控制的資源非常有限，同樣道理，作為尋租人的招標公司想獲得國家巨額投資的采購代理任務非常難得，機會概率很少，尤其是在中介機構招標公司競爭如林的情況下，只有通過尋租才能夠獲得巨額的代理費用。在有限資源、有限競爭的情況，“權力租金”必然能夠得到高額利潤。其二，直接從供應商手中獲得“權利租金”。從近兩年的情況來看，“代建制”項目往往為個別供應商從權力主體手中獲得，不通過權威媒體公開披露采購信息，采購人直接將手中的項目委托給信得過的供應商。面對有限的資源，在供應商競爭如林的世界，只有與設租人進行“權力租金”的交易，才能夠獲得壟斷利潤。其三，通過“橋梁”獲得巨額“權力租金”。招標公司往往是設租人與尋租人的“橋梁”，只要招標公司有機會介入“代建制”項目的代理，就能夠輕而易舉地為尋租人供應商與設租人權力主體牽上線，搭上橋，通過直接或間接方式獲取不等額的“權力租金”。其四，通過中標供應商與落標供應商之間的標價差獲得“權力租金”。依照我國現行的招標投標法，不論是公開招標還是邀請招標，結果均在招標公司的控制之下。雖然采購人或招標公司不直接確定由誰來中標，但可以通過法律制度的缺陷，通過評標委員會推薦中標供應商，而評標委員會和專家是由招標公司臨時組建和聘請的，項目評審完畢就解散，根據招標投標法，評標方法可以綜合因素來評，通常是投標報價最高的供應商能夠中標。然后，招標公司將報價最高的減掉報價最低的，差價額就是“權力租金”。其五，將“權力租金”投資入股，每年分取紅利。不同的“代建制”項目經營時間長短不一，利潤高低不一，權力主體通常會根據尋租人的不同情況來決定自己“權力租金”所應占有的股份。當然，設租人不可能從自己的口袋里掏出分文投入“代建制”項目。
以上，只是筆者在實踐中耳濡目染的幾種情況。具體“代建制”項目中的“權力租金”交易方式和獲取方式更多，不論是招標還是直接委托，都有“權力租金”的生存空間。而且，我國現行的招標投標法還為設租與尋租人提供了法定的機會。在沒有任何有效監督機制的情況下，所推行的“代建制”這種制度不可能避免“權力租金”。雖然我國的政府采購法天生不足，存在著許多的問題，但在法有明文規定的情況，筆者認為，規避這部法律的調整，本身也說明了希望為“權力租金”提供活動的天地。在法律監督機制存在著缺位的情況下，在分散采購、權力不受拘束的情況下，在信息不對稱、不透明的情形下，在公共采購信息僅僅掌控在某個權力主體手中的時候，“權力租金”及其所存在的腐敗都是不可避免的。故“代建制”項目必須進入我國《政府采購法》軌道。
谷遼海
2006年2月28日
