[ 武志國 ]——(2006-3-6) / 已閱28886次
試用期侵權分析
武志國 lawyer_woo@msn.com
內容摘要：勞資矛盾在我國經濟快速發展時期，已成為當前社會矛盾的一個重要方面，侵犯勞動者權益的情形十分普遍，本文主要從勞動者試用期權益受侵害情況為切入點，就試用期內侵權的侵權表現、危害、原因、分析、救濟等方面進行介紹，重點闡述我國勞動者權益脆弱背后的原因。
關鍵詞：試用期 侵權
一、試用期概念辨析
顧名思義，試用期，是主體在正式對使用客體使用之前，為了判斷客體是否符合主體的價值要求先試著使用的一段時間。廣義上來講，試用可分為對人的試用和對物的試用。對物的試用，比如《合同法》中買賣合同中的試用買賣。對人的試用主要是指人事領域的試用，針對試用對象的不同進行分類，包括勞動者試用期、公務員試用期、事業單位工作者試用期。本文僅分析勞動合同中約定的試用期。《勞動部辦公廳對<關于勞動用工管理有關問題的請示>的復函》中稱，試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
要注意區分學徒期、見習期與試用期的區別。學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式。見習期是根據國家有關規定對新錄用的大中專、技校畢業生執行的至少一年的見習期限。試用期是勞動合同內容的約定條款，是指用人單位和勞動者在建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。區別在于：①適用期限不同。學徒期是按照技術等級標準所要求的時間來確定；見習期至少有一年的時間；試用期則不超過6個月。②適用方式不同。學徒期、見習期是按照現有政策法規必須執行的；而試用期則是約定達成的，并且在不超過國家規定的與勞動合同期限匹配的最長試用時間內可以由雙方協商確定期限。③試用對象不同。學徒期主要在某些特定崗位的新招工人中執行；見習期主要在新錄取的大中專、技校畢業生中執行；而試用期則對包括上述人員在內的勞動者均可以適用。
二、試用期侵權的表現
（一）“約定”試用期成為“規定”試用期
根據勞動法的規定，用人單位和勞動者應當協商一致簽訂勞動合同，但用人單位往往單方面擬訂勞動合同的條款，幾乎沒有勞動者商量的任何余地。根據勞動法的有關規定，試用期是用人單位和勞動者在簽訂勞動合同中可以約定試用期，是“可以”不是“必須”，但現實中幾乎沒有勞動合同不約定試用期的，使約定型的試用期成為硬性的規定型試用期。
（二）試用期不簽訂勞動合同
用人單位只以口頭或以其他形式與勞動者約定試用期，但不簽訂勞動合同。認為既然是試用期那么就不用正式簽訂勞動合同，這是違反勞動法關于試用期也是勞動合同期有關規定的，試用期雙方發生勞動爭議時，勞動者甚至連一紙約定也沒有。
（三）單獨簽訂試用期協議
勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。單獨將試用期的約定從勞動合同中閹割出來是違反勞動法規定的。
（四）試用期協議搖身變為培訓協議
試用期的勞動者往往需要培訓上崗，因此用人單位需要支付的培訓成本，而此時的勞動者不能直接產生效益，于是用人單位和勞動者簽訂所謂的培訓協議，偷梁換柱，以便少支付工資或者不支付工資，利用勞動者需要獲得工作經驗的心理，將試用期協議扭曲為培訓協議。很多律師事務所雇傭的律師也在試用期不能享受保險等合法待遇，這真是對中國勞動領域權益維護現狀的極大諷刺。
（五）試用期變不定期
用人單位習慣于一律約定為3個月或6個月或者不定期的試用期，而不考慮勞動合同期限的長短。試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。按照《勞動法》和原勞動部勞部發〖1996〗354號《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。地方的勞動規章甚至有更短的要求，但用人單位多不理會。
（六）試用期成為無保期
根據勞動法的規定，只要建立起勞動關系，就應當根據社會保險規定的繳納比例為勞動者繳納法定的各種社會保險，包括醫療保險、失業保險、生育保險、養老保險、工傷保險，住房公積金等。但用人單位多不給試用期的勞動者上社會保險，甚至將勞動合同更名為勞務合同規避繳納社會保險的義務。
（七）試用期非法要求提供擔保
用人單位對于新招聘的勞動者，由于不熟悉勞動者的品質等具體情況，于是要求勞動者提供保證人或者繳納保證金，以統一保管的名義變相扣押勞動者的身份證件、學歷證件、資格證件等，這些都是違反國家明文規定的。
（八）任意行使試用期勞動關系解除權
很多用人單位認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經濟補償金。根據《勞動法》第二十五條規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。法律規定了用人單位舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的舉證責任。
（九）不當限制勞動者的勞動合同解除權
根據《勞動法》第三十二條之規定，勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同。勞動法賦予了勞動者試用期隨時無條件解除勞動合同的權力。用人單位在合同中約定勞動者在試用期解除合同需承擔違約責任，甚至將一些常規培訓的費用也作為解除勞動合同時應當賠償的內容，或者隨意約定大額的違約金。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除合同有附加條件實際上限制了勞動者的解除權。根據《勞動法》的規定，勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同，不需要提前通知。
（十）試用期薪酬無保障
試用期的工資往往不高，但是《最低工資標準》有明確的規定，試用期工資再低也不得低于當地最低的工資標準。有的用人單位將最低工資標準和最低生活保障想混淆。甚至有的用人單位認為試用期間屬于培養期，所以不支付薪酬，試用期變免費期。
（十一）試用期變無培訓期
試用期不進行上崗培訓也是對勞動者權利的侵害表現之一。根據勞動法的規定，用人單位有對勞動者進行培訓的義務，勞動者有受到必要的培訓的權利，但是用人單位多無訓上崗，甚至認為試用期對勞動者進行培訓是超前投入，許多勞動者對自己將要從事的工作性質及相關情況或完全不知或知之甚少，這對那些從事有職業病危害工作的勞動者尤其不公平。
三、試用期侵權的危害
（一）踐踏勞動與社會保障法，侵害廣大勞動者的試用期的合法權益
試用期對勞動者權益的漠視和侵害，是對勞動法的違背，削弱了勞動法的權威，使用人單位違反勞動法的成為家常便飯。很多剛剛走上工作崗位的試用期的勞動者權益受到侵害后，將對其未來的勞動或職業生涯帶來嚴重負面影響，容易對資方和社會主義勞動法制喪失信心。
（二）違背社會主義本質，妨害和諧社會的構建
由于試用期勞動者權益侵害現象對于社會主義優越性的對比會形成極大的反差，相當多的勞動者利益受到侵害后無法得到救濟，忍氣吞聲，埋怨社會，遷怒政府，嚴重影響政府的公眾形象。社會大量的勞資矛盾糾紛未能妥善得到救濟，往往會采取極端的私利救濟的辦法來解決，勞資矛盾的長期積累將有可能激化，這對社會的穩定和和諧社會的構建都將產生極為不利的影響。
（三）激化勞資矛盾，無法形成良性穩定雙贏的勞資關系
因為在試用期權益受到侵犯后，從一開始便樹立了對資方的不滿，打擊了他們職業的信心，嚴重挫傷其創造的積極性，因此會發生勞動者流失問題，表面看來，單個或者部分人才的流失不足以影響和撼動一個單位的人才走勢，但因此產生的負面效應和對勞動者本人以及其他勞動者的心理打擊是沉痛和久遠的，無形中減弱了用人單位的發展活力。加上勞動合同期限流行短期化，勞方和資方的利益結合越發脆弱，勞資關系失衡狀況將更趨嚴重。
（四）權益侵害是勞動力廉價的表現，將對我國的經濟嚴重不良影響
我國的貨幣、出口商品和勞動力在國際上都是非常廉價的，無需不斷提高生產技術水平也可以茍活，但廉價是賠本賺吆喝，讓大部分利潤外流，國內的資方的發展在相當程度上是以犧牲勞動者的利益代價換來的。這種廉價打造了中國這個世界工廠以廉價為核心的競爭力，這種廉價是不值得提倡的，是以損耗生態環境和資源、損耗勞工健康為代價的。加入世界貿易組織后，不少國際經銷商已經開始在與中國的貿易往來中附加工時、工資、勞動保護等條款，這意味著如果勞動者應有的權益得不到保護，加工制造業的產品出口將可能會受到影響。長期依賴低素質勞動力資源阻礙了人口素質的提高，依賴廉價低級勞動力構建自己的經濟支柱勢必引發一個惡性循環。
四、試用期侵權的原因分析
（一）對試用期本身的錯誤理解
試用期是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的一定期限的考察期。試用期是為了維護勞資雙方的利益。從用人單位角度來講，用人單位可在試用期內考察職工所具備的德能，看其是否符合用人單位的目的。從勞動者來角度說，勞動者可利用試用期進一步了解用人單位的內部真實狀況，看其工作條件和福利待遇是否能夠兌現，了解自己是否適合目前的工作。如果彼此發現不合適，則可以解除勞動合同。但是現實中，卻往往被片面地理解為是用人單位對勞動者的試用，用人單位試用勞動者，勞動者自己被試用。也許有人認為我國正在完成原始資本的積累，所以這些是難免的，容忍這種侵權的存在，其實這種思想的危害極大，對勞動者權益的標準總不至于從頭開始吧，從強迫勞動開始？
（二）勞動關系中勞資力量懸殊和勞資市場失衡
勞方和資方利益的非完全一致性決定了勞資矛盾難以避免，在現有的市場經濟條件下這些都無法掩飾的，勞動者在資源擁有方面處于弱勢，缺乏充分的話語權和討價還價能力，而用人單位即勞動力使用者卻是強勢力量，資方追求剩余價值最大化的本能容易將不合理的成本轉嫁給勞動者。另外，市場化的勞動關系容易導致的一個后果，就是勞動者權益受到損害。加上目前勞動力呈現出嚴重的過剩，失業率的居高不下，勞動力市場供大于求使勞動者維權顧慮重重，使勞動者保護自己權益的愿望減弱（甚至失望），難度增大，為了一個飯碗，選擇忍受勞動權益的被侵害，必然進一步加重勞動者的弱勢地位。
（三）勞動者者維權力量中勞動者無意識的集體缺位
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