[ 艾陽 ]——(2006-3-7) / 已閱19252次
行 政 合 同 問 題 初 探
——從行政訴訟的幾個難點談行政合同法律適用
行政合同是現代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段。它引進了公民參與國家行政的新途徑，通過行政合同，普通公民可以以積極的權利方式而不僅僅是負擔義務直接參與實施行政職能特別是經濟職能.行政合同的廣泛使用，將會減低行政機關對個人進行單方命令的行政安排，以協商的方式提出要求和義務，便于公民理解，容易造成接受和贊同，從而減少因雙方利益和目的的差異而帶來的對立性，有利于化解矛盾，創造和諧社會。
我國行政合同的真正產生，始于1978年年底黨的十一屆三中全會以來所進行的經濟體制改革。 現在，我國已經有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善，我國目前還沒有形成關于行政合同及其司法救濟制度的完整法律體系，只是在部門法、國務院各部委的規章、條例和最高人民法院的司法解釋、批復中偶有關于行政合同的規定。下面筆者主要從實務出發，就行政合同類訴訟的法律適用談自己的看法。
何為行政合同呢？
行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關事項通過協商一致的方式所達成的協議。
一、行政合同特征分析
行政合同，它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質上、法律適用上、調整原則上出現與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時具備行政性和合同性的兩大特點。
1、區別于民事合同，行政合同的行政性體現在以下幾個方面：
首先，從簽約主體上看，一方當事人必定是國家行政主體。
一般情況下在行政合同中，一方是從事行政管理、執行公務的行政主體，另一方是行政管理相對人。
其次，從簽訂合同的目的上看，簽訂行政合同主要目的或占支配地位的目的是為了實施行政管理，產生、變更或消滅行政法律關系，是為了行使行政職權、履行行政職責。
第三，行政合同的內容是行政管理的公共事務，具有公益性。如前所述，行政主體與相對人簽訂合同的目的是為了行使其行政職權，而此目的也是通過雙方履行合同來實現。在行政合同中約定的內容，從本質上說是屬于行政主體管理社會事務的范疇，從其內容上看，仍不能擺脫公法的性質。
第四，從合同當事人的地位來看，在行政合同中，行政主體一方擁有行政優益權。一般而言，民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的而權利義務關系是對等的，雙方之間沒有隸屬關系。而在行政合同中，由于行政合同是以實現行政管理為目的而訂立的，故行政主體在行政合同中不僅是合同的一方當事人，還具有行政管理者的身份。作為管理者，行政主體擁有行政優益權，例如行政機關享有監督合同履行的權力，對履行過程中相對人違反合同的行為進行糾正；在一定條件下，對相對人的嚴重違反合同的行為還可以依據法律賦予的權利對相對人行使制裁權。
2、區分一般的具體行政行為，行政合同的合同性體現在：
首先，行政合同是一個雙方行為，它是雙方當事人意思表示一致的協議。這是行政合同區別于其他行政行為的最明顯的特征。一般的行政行為只需行政主體一方做出決定就可形成，而行政合同則不然，它具有一般合同的基本屬性，即合同必須由雙方當事人達成合意方可成立。
其次，行政合同需要雙方協商，并達成一致。行政相對人一方對于合同是否訂立、合同內容擁有一定的選擇權。這也是契約自由原則在行政合同中的體現。
第三，它是一種非強制性的行政行為，即行政合同的內容具有可妥協性。不同于一般的行政行為，以國家的強制執行力為直接后盾。行政合同雖然要求行政主體和行政相對人都要按約定，履行合同的權利義務。由于行政合同是雙方協商一致訂立的，所以行政主體可以根據具體情況對行政相對一方做出一些讓步。
二、行政訴訟中出現的難點
行政合同案件的出現，是行政方式變化帶來的必然后果。但是行政合同的雙重屬性卻在法律適用上制造了相當大的麻煩，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則；另一方面，行政合同亦不同于單方強制性為特質的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規則。
由于法律制定的滯后性，我國目前沒有對行政合同進行專門規定的統一的行政法律法規。
從我國目前對行政合同案件的審理現狀來看，筆者以為存在以下難點：
1、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同類案件能否納入行政訴訟行政合同能否納入行政訴訟受案范疇規定不明確；
2、面對法律對行政合同規定的缺失，被訴合同的性質確定，即行政合同與民事合同的區分標準不明確；
3、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否適用《中華人民共和國合同法》的規定不明確；
4、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同中作為行政機關一方的當事人，其依法行政如何保護，即是否應當賦予行政機關一方當事人訴權問題不明確。
5、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否進行調解不明確。
三、相關問題的法律適用
（一）、行政合同納入行政訴訟受案范圍的理論基礎
行政合同從特征上來說，具有雙重屬性，但從根本屬性上來說，它并不是一個純粹的民事行為，而是公法契約的一種，是一種非強制性的公法行為，以非強制性的自愿接受、自覺履行為原則。
這是因為，在行政合同的雙重屬性中，筆者以為，行政性是第一性，而合同性則是第二性。“行政合同其實質就是受行政權監督的契約關系”。
(1) “行政權的存在、行使必須依據法律、符合法律，不得與法律相抵觸”，這是行政行為合法性的要求。而行政合同產生的基礎在于公法，特別是行政法律法規的設定，所以行政合同設定的是公法意義的上權利義務。
(2)雖然行政合同具有合同性，但簽訂行政合同的目的是為公共利益，客觀上要適用不同于純“私人”之間的合同的規則。行政合同中行政相對人一方的私法權利受到行政機關公法權利的限制，外在表現為，行政機關一方擁有行政優益權。行政機關在行政合同上不可能享有一般合同法意義上的契約自由。例如，在締結合同方面，行政機關受行政合同適用范圍的限制，哪些行政事務可以采用行政行為方式處理，哪些事項可以采用合同方式進行，并不能由締約的行政機關自主決定。
（3）現行《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，實質上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同納入了行政復議的視野。 所以行政合同類案件符合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條關于人民法院受理行政訴訟案件的受案范圍。
（4）許多外國國家，例如，法國法已經規定上述合同適用行政法律規范而非民法規范,由行政法院管轄上述合同的案件。
2、行政合同納入行政訴訟的現實需要
將行政合同納入行政訴訟，這一方面可以監督行政機關依法履行職責，防止行政機關以訂立合同的方式規避法律；另一方面可以加強對行政機關的強權進行監控，防止行政機關利用強權或濫用職權，侵害另一方當事人的合法權益。 這兩點是民事訴訟所無法完成的。行政訴訟救濟途徑適應行政合同的特征，具有兼顧公私利益、宜于實現合同目的、解決雙方糾紛的優越性。
3、相關案例的判決
1999年，龍巖市武平縣熊某等16名委培生向法院訴請判令該縣教育局履行委托代培合約案，法院最終判定該案所涉“委培代培合約”為行政合同，并受理了該案進行審理。
（二）、行政合同與民事合同區分標準
由于我國并沒有制定統一的行政合同法，行政合同并沒有形成一個明確的區分標準。
目前我國學術界關于行政合同與民事合同的區分標準主要有三種觀點：（1）參照法國20世紀80年代以前的行政合同理論，以行政合同必有一方當事人是行政主體、行政機關簽訂合同是為了實施行政管理、行政主體享有優益權作為識別行政合同的標準；（2）主張采用“目的說”，即以是否為完成特定行政管理目標為標準區分行政合同與民事合同；（3）主張借鑒德國，提出可依據兩個標準區分行政合同與民事合同，一是形式標準，即行政主體作為合同一方當事人，二是實質標準，即是否引起行政法律關系的發生、變更和消滅。 理論上所確立的標準過于抽象。在實踐中，一些被訴合同，仍不能通過其來獲得區分。
另一方面，現行的一些法律之間存在一些矛盾。典型的例子是農村土地承包合同。我國《行政復議法》第6條第6項規定：認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復議。根據這條規定，農村承包合同屬于行政合同。但2002年8月29日頒布的《農村土地承包法》第五十三條規定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。第五十六條，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任，根據這些規定，農村土地承包合同似又屬于民事合同。這種“公有公理、婆在婆理”的狀況使得實踐中有些糾紛有時被當作民事案件受理，有時被當作行政案件受理，界限的不清晰導致了實踐中應用的混亂。
行政合同與民事合同的區分是行政審判的基礎，二者區分標準的不明確，為行政審判帶來了很大的難題。這就需要立法機關通過立法，統一標準，明確區分規則。
(三)、行政合同案件審理過程中，能否適用合同法的原則？
1、行政合同案適用合同法原則的法理分析
行政合同的雙重屬性決定了它的調整原則也是雙重的，依法行政原則是行政機關所有公法行為的最高原則，對于行政合同中的行政當事人來說也不例外；契約自由是合同法的基本原則，行政合同也應遵從這一原則。即，行政合同同時需要遵從依法行政和契約自由兩大原則。
正如行政合同其行政性為第一性一樣，“在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制”,依法行政原則對契約自由原則的限制就體現在行政機關所擁有的行政優益權上。例，如果合同所規定的合同義務與行政機關正在或將要執行的公共管理義務發生矛盾，公共管理機關在履行契約義務時有合法的特權，例如可以不履行契約義務，可以單方面變更或者終止契約等。
在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規范。我國目前雖無類似規定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。
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