[ 谷遼海 ]——(2006-3-8) / 已閱10834次
權力之爭：相煎何急
來源于:中國國際招標網
作者：谷遼海
發表時間:2006年3月6日
“本自同根生，相煎何太急”。兩個部委之間為了中國公共采購市場的行政主管權力，肆無忌憚地爭權奪利，爭先恐后制定行政規章獨攬權力，作者希望國家相關部門的行政權力應該收斂一下……
我國實施政府采購法律制度之前，中央一級政府采購貨物、工程和服務，一直以來都是分散采購，即國家各部委（也就是采購人）利用財政性資金（即國有資金）自行采購所需要的貨物、工程和服務，或者自行委托專門以營利為目的的招標公司代理采購。在政府分散采購的體制下，以獲取高額利潤為目的社會中介招標代理機構，在代理業競爭激烈的情況下，為了源源不斷的代理業務，通常需要進行尋租，且必須與掌握公共權力的采購人進行“勾兌”。同樣，為了使手中的有限資源能夠獲得更大的財富，權力主體往往也會進行相應的設租，在與尋租人達成默契后，大家利益均沾，才能最大限度實現“權力租金”。
人類社會總是在不斷地發展和進步，抵制、消除公共權力的腐敗是個世界性的話題。為了與國際上的政府采購制度接軌，2003年1月1日開始，我國從中央到地方，各級政府及其所屬機關、團體組織、事業單位（即各采購人）所需要的貨物、工程和服務，由本級政府設立的政府采購中心執行統一的采購任務，也就是集中采購。從而使我國的公共采購在一定程度上避免了公權與私權的合謀機會，一定程度上限制了“權力租金”肆無忌憚地交易。我國《政府采購法》在統一公共采購市場秩序的同時，明確了政府采購貨物、工程和服務的主管機關和執行機關，也就是各級政府的財政部門和各級政府的采購中心。這是我國法律第一次在公共采購市場建立起監督與執行相互制約的機制。與此同時，法律規定，集中執行各級政府采購任務的機關為非營利性的事業單位�？梢姡谡胁少彽臋C制下，采購人與社會中介招標代理機構之間的利益組合遭遇了從未有過的法律障礙，“權力租金”先前的設租與尋租機會也受到了相應的限制。
然而，法律頒布實施才三年多的時間，令人非常遺憾的事情還是出現了。國家發展和改革委員會2005年9月19日出臺了《中央招標代理機構資格認定管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。該《管理辦法》表面上來看是規范招標公司公共采購代理行為的，但我看完了所有條款后，為我國好不容易建立起來的政府集中采購制度深感不安。因為《管理辦法》是在鼓勵以獲取高額利潤為目的的招標公司快速發展，遍地開花，讓他們施展渾身解數，從中央機關各部委招攬采購代理業務，可以與各級政府采購中心一起，共同來代理中央國家機關（即采購人）所需的貨物、工程和服務的采購。這顯然是要與非以營利為目的政府采購中心進行不正當的競爭和較量。這豈不是擾亂了我國的公共采購市場！
《管理辦法》所稱的中央投資項目和國有資金，也就是中央國家各部委利用財政性資金的采購項目，所謂的國有資金或者中央國債也就是中央財政性資金；所稱的中央投資項目的勘察、可行性研究、設計、施工、材料、設備、監理、保險等方面的業務，也就是《政府采購法》所規范的中央各部委采購人利用國家財政性資金進行貨物和服務方面的采購業務�！豆芾磙k法》雖然在第六條第二規定，依據《政府采購法》從事政府采購貨物和服務招標的采購代理機構，其資格認定與管理辦法由有關部門另行制定，不適用于本辦法。筆者認為，《政府采購法》所調整的采購對象包括貨物、服務、工程。國家發改委的《管理辦法》只是一部行政規章，有何權力排除我國《政府采購法》的適用呢？況且，這部行政規章所適用的對象基本上都是屬于《政府采購法》的效力范圍，只是《管理辦法》用不同的文字來表述采購人、采購資金、采購對象等，在政府采購一些概念方面賦予不同的稱謂而已。《管理辦法》混淆了政府采購客體、公共資金、采購代理機構、采購方式、主管機關等概念的內涵和外延，此情形如不予以扼制，必然會誤導社會公眾正確理解、嚴格執行我國的政府采購法律制度，同時也給各級政府采購監督管理部門造成了嚴重的障礙，使我國的政府集中采購業務走向萎縮。
“本自同根生，相煎何太急”。讓我更感覺遺憾的是，作為我國政府采購活動的監督管理部門也不甘示弱。緊隨《管理辦法》頒發三個月后，國家財政部也于2005年12月28日頒發了《政府采購代理機構資格認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）�！墩J定辦法》不僅規范貨物和服務的招標代理業務，還規范了工程的招標代理；不僅適用中央國家機關的招標代理業務，還規范地方的采購對象的代理業務。由此可見，《認定辦法》的適用范圍遠遠超過了《管理辦法》的調整內容。國家財政部作為我國政府采購貨物、工程和服務的統一主管機關，擔負著全國公共采購市場的監督管理活動，對招標公司參與政府采購活動進行規范，是《政府采購法》所賦予的法定職責之一。本來是無可厚非的。但緊跟著國家發展和改革委員會的步伐，隨即發布《認定辦法》，對我國統一的政府采購市場沒有任何的積極作用。因為兩個辦法都屬于部門的行政規章，其法律效力較低，難以對全國的公共采購代理業務形成統一的監督管理。雖然《認定辦法》所適用的范圍和調整的對象遠遠超過《管理辦法》。但在規范同一采購主體、采購客體時究竟適用哪部行政規章呢？可見，兩部行政規章發生抵觸和沖突是必然的。在此情況下，必將給各級政府采購監督管理部門帶來困惑，究竟應該聽從誰的指揮呢？因此，兩個部委為了在公共采購市場中爭權奪利，爭先恐后出臺的兩個《辦法》，并不能有效規范以營利為目的的中介招標代理機構。相反，正如與前面所談到的理由一樣，也會嚴重影響到各級政府機關為了集中統一采購貨物、工程和服務而專門設立的政府采購中心的地位和作用。
《管理辦法》、《認定辦法》接踵而至出臺后，曾有媒體稱，這些辦法對有意于代理政府采購相關事宜的社會中介機構來說，是“春天的到來”。筆者認為，兩個辦法給我國的公共采購市場所造成的負面影響遠遠大于其所應有的積極作用。為了解決前述部委之間的權力之爭，我國立法機關必須重新審核我國的兩部公共采購法即《招標投標法》和《政府采購法》的內容，必須廢除舊法，將其相關內容納入到《政府采購法》中，與此同時，我國的立法應該拒絕以營利為目的的招標公司代理政府采購業務，現行的兩部法律只有走向統一，才能逐漸與WTO《政府采購協定》接軌。
(注:作者為北京市遼海律師事務所主任、高級律師，本文原載于群眾出版社出版的《法治下的政府采購》，本次發表時經過作者刪節)
