[ 繩寶森 ]——(2006-3-20) / 已閱18145次
挪用公款罪客觀要件的反思與重構(gòu)
作者：繩寶森、郭小鋒、李旺城
【內(nèi)容摘要】挪用公款罪通說的客觀要件為“歸個人使用”和“（挪后）公款用途”，針對這一觀點進行剖析與反思，重構(gòu)符合挪用公款罪本質(zhì)特征的客觀要件——“挪用行為”，使得挪用公款罪之規(guī)定更為科學(xué)化、合理化。
【關(guān)鍵詞】 挪用 歸個人使用 公款用途 客觀要件
《刑法》第384條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪…”據(jù)此可斷，挪用公款罪的構(gòu)成要件主要涵蓋“挪用公款歸個人使用”和“公款用途”兩部分。而“公款用途”部分又可分為“消費型挪用公款”、“營利型挪用公款”和“非法型挪用公款”，其客觀要件也是各不相同，從而極大地豐富了挪用公款罪客觀要件的內(nèi)涵。但是，隨著對挪用公款罪研究的不斷深入和近十年實踐經(jīng)驗的積累，發(fā)現(xiàn)刑法及相關(guān)立法解釋、司法解釋所規(guī)定的挪用公款罪客觀要件存在一些不合理因素，值得進一步商榷和探討。
一、“挪用公款歸個人使用”應(yīng)否作為挪用公款罪的客觀要件
筆者認為，“挪用公款歸個人使用”不應(yīng)規(guī)定為挪用公款罪的客觀要件。其理由如下：
1、 挪用公款歸個人使用僅表明公款去向，與挪用公款罪構(gòu)成要無關(guān)。一般認為，犯罪構(gòu)成是建立在行為的嚴(yán)重社會危害性的基礎(chǔ)之上的，因而在考察決定挪用公款社會危害性程度的因素時，
2、 主要應(yīng)立足于與挪用行為本身有關(guān)的因素，如挪用數(shù)額、挪用情節(jié)等。至于挪用公款后究竟歸個人使用還是歸單位使用，反映的只是公款的去向問題，與挪用行為本身并無直接聯(lián)系。
2、挪用公款歸個人使用作為挪用公款罪客觀要件，破壞了刑事法律體系條文之間的內(nèi)在統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性[1]。一般認為，在認定貪污罪的過程中，非法占有的財物去向不影響貪污罪的成立，只是作為量刑的法定或酌定情節(jié)，因而即便行為人在非法占有財物后將其揮霍、捐贈或歸公所有也是如此。而刑法通論認為，貪污罪和挪用公款罪都屬于貪污賄賂類型的犯罪，均為國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，既侵害了公共財物的所有權(quán)（挪用公款集中體現(xiàn)侵害公款使用權(quán)）也侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，故兩者之間具有相似性和類比性。從罪與罪之間在構(gòu)成要件上相互協(xié)調(diào)的角度看，貪污罪不區(qū)分歸個人占有、使用還是歸個人占有、使用，均構(gòu)成貪污罪，那么挪用公款罪也不應(yīng)當(dāng)區(qū)分歸個人使用還是歸單位使用。
3、挪用公款歸個人使用的社會危害性程度較挪用公款歸單位使用的社會危害性程度要大，沒有科學(xué)的理論依據(jù)。立法者之所以將挪用歸個人使用情形評價為犯罪行為，而將挪用公款歸單位使用情形排除在犯罪之外（后來全國人大常委會的立法解釋對此有所松動），其主要著眼于“償還能力”大小。但是，在評價挪用公款的社會危害性時應(yīng)更多地關(guān)注挪用公款的數(shù)額、情節(jié)等方面，而不應(yīng)過分考慮公款的償還能力，即便挪用的公款不能償還或者全部償還，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。實質(zhì)上，立法者作這種無謂的區(qū)分，混淆了定罪與量刑之間本質(zhì)的區(qū)別，將量刑階段時考慮的因素提至定罪階段，必然會導(dǎo)致罪狀內(nèi)涵的縮小，不利于打擊和預(yù)防犯罪。
4、挪用公款歸個人使用在理解與解釋問題上出現(xiàn)了種種的困惑，也決定應(yīng)取消“挪用公款歸個人使用”這一客觀要件。實踐中，對“挪用公款歸個人使用”的理解存在很大爭議，對此司法機關(guān)和立法機關(guān)也是一再作出解釋。例如，1998年4月6日最高人民法院通過的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將“挪用公款歸個人使用”解釋為挪用公款給本人使用或者給他人使用，抑或給私有公司、私有企業(yè)使用；2001年9月18日最高人民法院又通過的《關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》將“挪用公款歸個人使用”解釋為以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用和為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用；2002年4月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》將“挪用公款歸個人使用”解釋為供本人、親友或者其他自然人使用，以個人名義將公款供其他單位使用和個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益。盡管每一次解釋都具有其進步性和合理性，但是距離《刑法》第384條之規(guī)定卻越來越遠，已將“挪用公款歸個人使用”解釋得面目全非。筆者認為，產(chǎn)生分歧的根源在于立法者在畫“蛇”后又多添一“足”——挪用公款歸個人使用，致使后來越描越黑[2]。
二、“公款用途”應(yīng)否作為挪用公款罪的客觀要件
針對挪用公款歸個人使用的三種不同用途，法律及司法解釋相應(yīng)規(guī)定了不同的挪用數(shù)額和挪用時間：公款用于營利活動、非法活動以外的，需挪用公款數(shù)額較大并且超過3個月未還才構(gòu)成挪用公款罪；公款用于營利活動的，只需挪用公款數(shù)額較大即可構(gòu)成挪用公款罪；而公款用于非法活動的， 既無挪用數(shù)額的限制，也無挪用時間的限制。這時，公款用途對挪用公款罪的成立起著決定性作用，實質(zhì)上已成為挪用公款罪客觀要件之一。但是，筆者認為，公款用途不應(yīng)作為挪用公款罪的客觀要件，其理由為：
1、公款用途屬于犯罪動機的范疇，一般不應(yīng)構(gòu)成犯罪的客觀要件。刑法通論認為，犯罪目的和犯罪動機存在本質(zhì)性的區(qū)別。犯罪目的是行為人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度，而犯罪動機則是刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內(nèi)心起因就性質(zhì)而言[3]，犯罪目的總是違法，犯罪動機則不一定違法。就行為對客體所起的作用來說，目的行為必然要侵害一定的客體，但動機行為則不一定對客體構(gòu)成侵犯。因而在刑事司法中，總是根據(jù)目的行為定罪，而不是根據(jù)動機行為定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行為規(guī)定為犯罪構(gòu)成的客觀要件，動機行為則于犯罪的成立不生影響[4]。。據(jù)此，《刑法》第384條對挪用公款罪客觀要件的規(guī)定有悖于這一規(guī)律，因為在挪用公款犯罪過程中“挪用”行為屬于目的行為，而挪用公款后支配公款行為屬于動機行為，其公款具體用途并不影響挪用公款罪的成立。
2、公款用途并沒有侵害挪用公款罪的犯罪客體。就行為對犯罪客體的作用來說，侵害公款使用權(quán)、國家工作人員職務(wù)的廉潔性的，是挪用公款中的“挪用”行為——目的行為，而非對公款后續(xù)的支配行為——動機行為，即便有些支配行為（如挪用公款進行賭博、走私等）也侵害了某種犯罪的客體，但其侵害的是另一種法律關(guān)系和犯罪客體。因而，從挪用公款的社會危害性來看，“挪用”行為總是違法的，伴隨著社會的危害性，而公款支配行為則不一定違法，也不一定具有社會危害性。例如，行為人因投資證券的需要而挪用公款30萬元，這里的挪用30萬元是目的行為，是違法的，也是具有社會危害性的；投資證券則是動機行為，顯然這一動機并不違法，也不具有社會危害性。又如行為人將挪用的公款給親人治病，給孩子繳納上大學(xué)的學(xué)費這一行為本身，并不是危害社會的行為。這表明了，挪用公款之后的公款具體用途的“支配行為”對挪用公款罪的構(gòu)成并無影響。因此，刑法無需將公款用途的“支配行為”規(guī)定為挪用公款罪的客觀要件。
3、將公款用途作為挪用公款罪的客觀要件，同樣破壞了刑事法律體系條文之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。從犯罪客體上看，貪污罪和挪用公款罪同屬于貪污賄賂犯罪，侵犯的是同類客體，具有同質(zhì)性。而根據(jù)刑法規(guī)定發(fā)現(xiàn)，貪污罪中并沒有將貪污后的公款用途作為貪污罪的客觀要件，但是在實踐中存在行為人貪污后公款用于營利活動、非法活動或其他活動的情形，這與刑法和相關(guān)司法解釋對挪用公款罪的具體用途進行濃墨重彩的規(guī)定的做法形成了鮮明的對比，導(dǎo)致了刑法條文內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的失調(diào)。同樣刑法對其他侵犯財產(chǎn)權(quán)能的犯罪，如受賄罪、職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪（不包括挪用資金罪）等均未以用途作為犯罪的構(gòu)成要件。因而，刑法關(guān)于挪用公款罪用途的規(guī)定是有悖于刑法體系內(nèi)在的邏輯關(guān)系。
三、“超過3個月未還”應(yīng)否作為“消費型”挪用公款罪的客觀要件
筆者認為，“超過3個月未還”不應(yīng)作為“消費型”挪用公款罪的客觀要件。其理由為：
1、將“超過3個月未還”作為“消費型”挪用公款罪的客觀要件之一，不符合“挪用”一詞的內(nèi)涵。所謂“挪用”是指臨時或暫時挪作他用，用完即還，其中包含了“臨時”和“歸還”之義，所以無需作出超過3個月未還的重復(fù)規(guī)定，否則，容易造成誤解和歧義。例如，有人將“超過3個月未還”理解為挪用公款時間超過3個月且在案發(fā)時未主動歸還，也即如果挪用公款超過3個月，但在案發(fā)時已經(jīng)歸還的，便不符合挪用公款罪的法定構(gòu)成要件，不應(yīng)視為犯罪。也有人將“超過3個月未還”理解為挪用公款在3個月期限內(nèi)未歸還的，構(gòu)成犯罪，而如果在3個月內(nèi)歸還的，則不構(gòu)成犯罪。
2、從刑訴法關(guān)于酌定不起訴的規(guī)定看，“超過3個月未還”也不應(yīng)作為“消費型”挪用公款罪的客觀要件之一。刑法之所以規(guī)定“消費型”挪用公款行為需要超過3個月未還，其主要的考慮是刑法的謙抑性原則和這類行為的社會危害性不大，尤其在行為人家人患有嚴(yán)重疾病的情況下而挪用公款的，法律實際上是允許短期的挪用公款，既體現(xiàn)法律的人道主義又體現(xiàn)法律的規(guī)范作用。看似合理，但是結(jié)合刑事訴訟法進行考察，發(fā)現(xiàn)上述情形完全可以通過不起訴原理予以解決，而非刑法在違背常人共識和理解的前提下刻意地去體現(xiàn)謙抑性和人道主義之規(guī)定。
3、行為人挪用公款（“消費型”）不超過3個月案發(fā)如何定性。按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，行為人的挪用公款行為顯然不構(gòu)成犯罪。這樣會導(dǎo)致一種很有意思的現(xiàn)象，行為人是否構(gòu)成犯罪與檢察機關(guān)偵查或偵破時間緊密相關(guān)，如果3個月后案發(fā)、公款未還的，則構(gòu)成挪用公款罪，而如果3個月內(nèi)案發(fā)、公款未還的，則不構(gòu)成犯罪。但是，兩行為并沒有任何本質(zhì)性區(qū)別，其結(jié)果卻截然相反，原因在于不應(yīng)將“超過3個月未還”作為“消費型”挪用公款罪的客觀要件加以規(guī)定。
四、挪用公款罪客觀要件應(yīng)圍繞“挪用”之行為進行重構(gòu)
（一）命題必要性之論證
1、從挪用公款罪的本質(zhì)特征看，長期以來，理論界和司法界較一致認為挪用公款罪的本質(zhì)特征是“公款私用”。該觀點的形成主要同挪用公款罪確立的歷史背景相關(guān)，1988年1月21日全國人大會常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》首次確定挪用公款罪，時值計劃經(jīng)濟階段，這時期私的領(lǐng)域被視為雷區(qū)，也是刑法重點打擊的對象，當(dāng)然在挪用公款罪的規(guī)定中也有所體現(xiàn)，如“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用…”其中，主體為“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員”、行為性質(zhì)為“挪用公款歸個人使用”，集中反映了對“公款私用”的打擊。后來的1997年刑法對挪用公款罪的規(guī)定基本沿用1988年之規(guī)定，而后的高法、全國人大常委會出臺的相關(guān)解釋也是對“公款私用”思想修正和完善。但事實上，當(dāng)前經(jīng)濟體制實現(xiàn)了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，社會經(jīng)濟生活中人們已接納私的形態(tài)，而且挪用公款的犯罪形態(tài)也不再局限于挪用公款歸個人使用，其根基條件已發(fā)生了本質(zhì)性變化。如若仍堅持“公款私用”為挪用公款罪的本質(zhì)特征，并依此來構(gòu)建挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，勢必導(dǎo)致挪用公款罪的外延縮小、法網(wǎng)疏漏，不利于打擊和預(yù)防這類犯罪。因此，筆者認為，“挪用”行為才是挪用公款罪的本質(zhì)特征，并依此來構(gòu)建挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件。
2、從“挪用”行為的內(nèi)涵與外延看，所謂“挪用”，從其字面上理解，“挪”即移動，“用”指用途或使用之義，但此處“用途”特指公款原本的用途，而并非指挪用后公款的用途，因而“挪用公款”指具體指改變公款原本用途而作他用。雖然其內(nèi)涵較為簡單，但是其包含的外延卻極為豐富，“挪用”行為不僅涵蓋了公款私用、公款他用，而且還涵蓋了行為人謀取利益的挪用和不謀取利益的挪用等內(nèi)容。事實上，立足于當(dāng)今社會的需要和挪用公款的本意，挪用公款罪規(guī)范的對象應(yīng)為國家工作人員利用職務(wù)之便將用途明確的公款挪作他用的行為。
3、從司法實踐的角度看，圍繞“挪用”行為構(gòu)建挪用公款罪客觀構(gòu)成要件便于司法操作。事實上，操作方便與否在一定程度上決定某一罪名規(guī)定得是否合理，因為再好的規(guī)定最終還是要付諸實踐。就目前挪用公款罪的司法實踐而言，操作難度相當(dāng)大，主要源于法律規(guī)定的贅瑣所致。例如“歸個人使用”要件，相關(guān)法律、立法解釋、司法解釋對此反復(fù)進行解釋，最終確定其含義為“（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用；（2）以個人名義將公款供其他單位使用；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益。”這里的“其他單位”是否包括個體工商戶和不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)，以及個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，為何須要謀取個人利益等問題，都是法律對挪用公款罪客觀要件規(guī)定贅瑣的表現(xiàn)。實際上，不論以個人名義將公款供國有企業(yè)、法人資格企業(yè)使用，還是供個體工商戶和不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)使用；也不論個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益，還是沒有謀取個人利益，均應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。因此，筆者認為，法律沒有必要進行這種贅瑣的規(guī)定，相反可以將一些條件規(guī)定為情節(jié)犯或者加重犯。
（二）應(yīng)圍繞“挪用”行為構(gòu)建挪用公款罪客觀要件
根據(jù)刑法罪狀原理，挪用公款罪圍繞“挪用”行為構(gòu)建挪用公款罪要件應(yīng)采取簡單罪狀的形式進行表述。這樣，直接涉及到挪用公款罪法律條文的修改。對照現(xiàn)行刑法條文，筆者建議作如下修改：
（刑法）第三百八十四條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的，從重處罰。
修改后挪用公款罪的特征是：客體要件為侵害公款使用權(quán)和國家工作人員的廉潔性；客觀方面表現(xiàn)為挪用行為，即擅自改變公款使用權(quán)或用途；主體要件為國家工作人員；主觀方面為直接故意，即明知自己挪用公款的行為會發(fā)生社會危害的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生；加重要件為挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物之行為。
