[ 鄭梁 ]——(2006-3-23) / 已閱25290次
略論WTO爭端解決機制中“非違反之訴”
的歷史承載與走勢
摘 要： 本文從歷史演變的角度考證了對“非違反之訴”的質疑及“非違反之訴”的制度合理性，在此基礎上進一步探析了該項制度的新近發展，并從三個角度出發論證了“非違反之訴”擴張適用的可能性。
關鍵詞：爭端解決 “非違反之訴” 擴張適用
非違反之訴是WTO爭端解決機制中獨有的制度，在眾多的國際組織中，只有WTO將非違反之訴納入到它的爭端解決機制中。雖然到目前為止，理論和實踐界對這一制度的評價尚褒貶不一。反對意見已從非違反之訴產生之初的對“濫用危險”的擔心轉到另一個極端，即認為自GATT1947以來，非違反之訴的案例少之又少，作用相當有限，不如干脆取消或轉化為違反之訴。本文試圖從歷史的角度審視此項制度設計的合理性所在并順著同一思路對其發展前景作一大膽預
測。
一、“濫用的危險”與“協定利益的抵消或減損”的對弈
自非違反之訴誕生之日起至今，對“濫用危險”的擔心就一直伴隨著非違反之訴，從來沒有停止過。理論界和實踐界的這種擔心是可以理解的，一種全新的爭端解決制度要被廣泛接受必然有一個過程，就連GATT1947的創建者們當初恐怕也無法預見這一制度以協議條文的形式確定下來會遭遇什么樣的命運。因為這些創建者們設置非違反之訴的出發點在于確保來之不易的關稅減讓，當時非關稅壁壘已經開始被各成員大量運用，各國已經注意到非關稅壁壘的隱蔽性和復雜性讓人們防不勝防。顯見的道理，關稅減讓是為了各成員更好的貿易和競爭機會及其國民更好的福利。但就算關稅降得很低，若沒有一套諸如“普遍取消數量限制”等把守住非關稅壁壘這個關口的相應規則來保護，低關稅帶來的好處或利益極易付諸東流。 整個關稅減讓談判都將不可避免“竹籃提水一場空”的后果。而當時第23條第一款(b)項的類似規定已經大量出現在二戰以前美國與別的國家訂立的雙邊貿易協定之中。基于前述客觀要求，GATT1947的締造者們把這一條款引入協議文本，這不能不說是一個大膽而勇敢的舉措，但他們的擔心是無法消除的，這樣的制度引入多邊貿易體制會帶來什么樣的影響是誰也無法預測的。法學界和律師界的反對更是從來也沒有停止過。從邏輯上看，非違反之訴就讓法律思維懊惱不已！而更多的指責和批評則來自于濫用非違反之訴的擔心，過低的申訴門檻使得各成員方濫用非違反之訴來保護國內貿易，在理論上可能性是很大的，而且制度本身的問題也使得專家組成員對這類案件的處理無具體章規可循，專家組濫用職權、誤解條文、斷案錯誤都是完全有可能的。
因此，當初的謹慎和擔心是完全有必要的，我們應對這樣的謹慎予以支持和理解，因為多邊貿易體制是一個復雜而敏感的權利義務關系體制，任何制度中的漏洞和失誤均可能導致整個貿易體制的癱瘓或崩潰。但是時至今日這一制度已經存在了五十多年，各種擔心結果應該都有些眉目了。制度的設計者及其支持者們是看到了“協定利益被抵消或減損”的恐懼，而反對者們是對濫用的擔心，從今天的情況來看，要評判這一制度是否合理，是否應當繼續存在，就只有對兩者在實踐中到底孰輕孰重來掂量了。
事實上，從幾十年的實踐來看，人們所擔心的對非違反之訴的濫用并未出現，更談不上它的不可預測的弊端危及多邊貿易體制的危險。各成員方在運用這一措施時似乎都體現出自覺的節制和謹慎。在1948年至1991年7月期間，關貿總協定根據第23條規定受理的150多件投訴中，非違反之訴只占了14件 而據美國訴日本影響消費者照相膠卷與紙張的措施案專家小組的報告，在近五十年內，專家小組或工作組對依據第23條第1款(b)項的投訴進行了實質性審議的案件只有8件，而且最終得到總協定的專家小組確認的非違反之訴只有4件。應該說這樣的案件發生數量符合非違反之訴的作用與地位的，因為它本身就是為了填補“法律漏洞”（legal lap）而設置的，反對者們一開始擔心它被濫用，幾十年來并沒有被濫用，專家小組的審理也并沒有濫用權力以導致任何秩序的破壞和法律的混亂，反而總結出了一些有益的規則和經驗 ，發展到今天，反對者們又認為非違反之訴的案件少，作用輕微，不如干脆取消掉。這恐怕是兩個可笑的極端。當初反對的理由是擔心被濫用，反對者也承認它的作用只是補充性的，輔助性的。到今天非違反之訴正常發展，他們似乎反而忘記了它只是一個補漏機制，應該發揮更大的作用而事與愿違，因此可以忽視它、取締它。那么非違反之訴到底應該怎么樣才能讓反對者們感到滿意呢？
非違反之訴的存在的作用不應該把它與違反之訴的作用相比較來考察，而應該好好衡量它存在的作用與假設不存在的損失，當然這種損失是以它不存在為前提的，這種損失是無法測評和量化的，只能在理論上進行猜想。另外，非違反之訴的功能也不僅僅在于它解決了多少實際案例，筆者認為它更大的功用應該是提供了一種補漏機制，一種及時調整和恢復失衡的協定利益的機制，以促成制度上的完善和利益上的平衡。至于它具體的功能，本文第一節有詳細的論述。
因此，筆者看來，當初遭到各種反對是因為人們擔心非違反之訴被濫用,制度上的弊病會損傷整個貿易體制，但實踐證明，非違反之訴的存在并沒有造成這種后果，而它的作用卻是顯見的。世界貿易組織的成功歸功于WTO爭端解決機制的高效和威信，爭端解決機制必須能夠妥善的保護協定利益，如果這種協定利益的打破或失衡不能通過爭端解決機制得到恢復或救助，同樣可能引起多邊貿易體制的連鎖反應造成不堪設想的后果。孰輕孰重，不辨自明。
二、 理論和實踐都將日益膨脹的非違反之訴
幾十年的實踐和發展歷程中，非違反之訴都被嚴格地限制在貨物貿易和關稅減讓這一扇區里面，設計者當初的目的就是防止來之不易的關稅減讓水平被不直接違反條約文本的非關稅措施所抵消，事實上，非違反之訴也是扮演著這樣的角色。然而，從WTO的發展歷程來看，原來的GATT實際上只是一個國際貨物貿易組織。在貿易標的上僅限于貨物貿易，而服務貿易、與貿易有關的投資措施和知識產權是排除在外的，在談判的成果方面也只是出于保護諸方之間的關稅減讓，對市場準入、檢驗檢疫、技術標準等并不涉及。但是，烏拉圭回合的談判已經成功地將服務貿易、知識產權和投資措施成功地納入到WTO的管轄之下，除了“金融”有其專門的國際組織（IMF）管領之外，其他國際經濟交往的主要方面均在WTO的調整之下，如今的WTO實際已經邁入了向世界經濟組織（WEO）轉變的軌道。
在自由貿易談判（FTNs）的推動下，世界貿易自由化朝著更廣的范圍和更深的層次不斷推進是必然的趨勢，雖然以前“西雅圖陰云”和坎昆會議的挫折表明這種前進有時會遇到種種艱難險阻，但總的前進趨勢是不容逆轉的！雖然競爭政策、勞工標準、環境標準等議題暫時還無法達成共識，但畢竟它們已經走到了WTO的大門之前，成為多邊貿易談判的敏感的話題。就競爭政策而言，盡管絕大多數的WTO成員仍認為它是國內法的范疇，而不愿接受WTO的干預和指令，但如果競爭政策在各成員內部過于放任，它必然會損害到世界自由貿易環境，導致全球貿易政策的“無政府主義”，因此，不管WTO 在推動各國競爭政策逐漸統一的過程有多么艱難，它都必然會走向這個趨勢，因為，WTO已使各國經濟貿易利益緊緊聯系在一起，更穩定、更自由、更高效的多邊貿易體制對WTO成員來說才是更為重要的，成員方不大可能因為任何環節上的困境而放棄這一至高利益！
事實上，非違反之訴也已經開始引入到WTO的新領域了，服務貿易總協定第23條第3款就做出了規定，非違反之訴適用于服務貿易領域，這是自然而然的，也是合情合理的，因為WTO的范圍之所以能不斷地擴張，正是由于它的高效而穩定的發展，而這個高效而穩定的保障就是成功的WTO爭端解決機制。而WTO 要在這些新擴張的領域里同樣的成功，那么爭端解決機制必須首先要在新的領域發揮它巨大的作用。當然這同樣面臨巨大的挑戰，新的問題必須妥善解決，比如原來關稅減讓領域的“合理預期”原則能否適當的運用到服務貿易領域？如何找到確定服務貿易領域的非違反之訴成立的法律基礎？這都是擺在理論界和專家組面前頗具挑戰的難題，但總的趨勢是顯而易見的，理論上的非違反之訴和新領域的案例實踐均將日益豐富、日益擴張。
三、非違反之訴擴張適用的可能性分析
服務貿易總協定第23條第3款的規定實際上是非違反之訴突破貨物貿易關稅減讓的一個開始，是它向烏拉圭回合的新領域擴張的第一步，這一擴張在實踐中不可避免地遇到種種難題。
首先，貨物貿易的多邊貿易談判（MTNs）成果主要集中在關稅減讓上，而對服務貿易來說，關稅對阻礙自由化的作用是較小的，相反服務貿易大門的打開主要是通過市場準入的談判和國民待遇原則的實施來實現的，而相對關稅減讓和承諾來說，市場準入和國民待遇的實施要復雜得多，困難得多。那么專家組在評審貨物貿易的非違反之訴案件所總結出來的一些有益的原則和經驗是否能直接適用、類推適用或通過改造適用于新的領域呢？針對新的領域里的特殊情況能否總結出新的原則呢？
本文認為，“合理預期”概念雖然是專家組在審理貨物貿易案件時總結的有效確立非違反之訴成立的原則，但是它并不具有鮮明的貨物貿易特性，因為，一成員方在談判時做出關稅減讓，會對對方的關稅減讓或承諾所能帶來的貿易利益有一個“合理預期”，同樣服務貿易領域只不過是市場準入代替了關稅減讓的作用，一成員作出市場準入讓步時，同樣是以對方相應市場或交叉市場 的開放和準入為條件的，也會對此產生合理預期，從非違反之訴的宗旨和出發點來說，二者并無實質性的差別，功能和作用也是極為相似的，因此，“合理預期”原則擴張適用到服務貿易，理論上是完全有可能的。將來進而對與貿易有關的投資措施和知識產權也可進行同樣的嘗試。當然，不可預料的是，這種“合理預期”的確認會比貨物貿易領域的復雜些，困難一些，要妥善處理新領域里的特殊因素與非違反之訴的協調顯然需要更多的努力。
其次，也有人對“獨立式”的非違反之訴的增多表示憂慮，認為成員方在不能識別一成員方的具體措施的違法性的情況下可能徑直選擇“獨立式”的非違反之訴尋求救濟。另外，當一成員方面對一個復雜的和具有挑戰性的法律問題的時候，對于一項具體措施的合理性，它可能嘗試提起一個非違反之訴。這種憂慮不無道理，因為在服務貿易等新的領域，一方利益的實現依賴的是市場準入承諾和國民待遇原則，而不是關稅減讓，受害成員方可能更難辯明對方的措施具體違反了哪一條文。但是仔細分析,這種擔心似乎又完全是多余的，因為有一點我們決不能忘記，同為非違反之訴案件恐怕非違反之訴的另一原則——舉證責任倒置也會適用于新的領域的非違反之訴，可想而知，這種舉證責任也會比貨物貿易困難得多！貨物貿易案件的發展實踐表明，正是這種舉證責任倒置的原則使得各成員方在選擇非違反之訴時慎之又慎，看來非違反之訴的“門檻”低是指入口的門檻較低，其“出口”的門檻并不低，甚至比“違反之訴”要高得多！嚴格的舉證責任必然會導致各成員方繼承發揚貨物貿易領域的謹慎，“獨立式”的非違反之訴在擴張使以后案例激增的可能性并不大。
再次，就算各成員方保持應有的謹慎，但是如果認為己方的利益確實受到抵消或減損，而又無法找到“違反之訴”的依據或者說“違反之訴”的勝算太小，那么把“非違反之訴”作為“次優”選擇的可能性還是存在的。就是說投訴成員方可能不顧舉證責任多困難也會提出設立專家組的申請，這樣就會導致非違反之訴案件劇增，雖然這些案件的勝算甚微！因此，也有學者擔心過寬的管轄權可能使“非違反之訴的洪水淹沒專家組”。這確實是一個現實的問題，但并不是沒有辦法的，如果設置相應的辦法來提高投訴的門檻或者追究敗訴的投訴方經濟責任可能是使問題得到解決的辦法，筆者認為可以對這類非違反之訴的訴方要求提供保證金的制度來迫使投訴方更加謹慎，這樣有利于把初步調查的工作轉移給潛在的投訴方。當然諸如此類的問題可能遠不止這些，都需要到實踐中才能得以發現，但是實踐也總是創造出一些好的解決辦法，給我們一些意外的驚喜。
1 趙維田 著 《世貿組織的法律制度》吉林人民出版社 2000年版 第439頁。
2 See:E-U Petersman, Violation Complants and Non-Violation Complants in Public International Law, 34 German Yearbook of International Law (1991), PP175-200. 轉引自余敏友 3左海聰 黃志雄 著 《WTO爭端解決機制概論》上海人民出版社 2001年版P138注解一。
4 比如“預期利益”原則、據證責任原則等，不僅奠定了非違反之訴初步的的制度行基礎對違反之訴同樣有著啟示作用。
5相應市場就是在同一領域，各方均進行減讓或開放，一方的減讓或開放以它方類似的減讓或開放為對加和條件；交叉市場就是一方在一領域的減讓或開放以另一方在另外一個或幾個領域的減讓或開放為對價或條件。
參考文獻：
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5．International Economics，by Dominick Salvatore Prentice－Hall International，Inc.
6．趙維田 著 《世貿組織的法律制度》吉林人民出版社 2000年版
7．Thoms Cottier & Krista Nadakavukaran Schefer. Non-Violation Complaints in GATT/WTO Dispute Settlement System: Past. Present. And Future. In International Law and the GATT/WTO Dispute Settlement (Ernst-Ulrich Petersman ed 1997)
A Brief Discussion on Chronological Task and Trend of Non-violation Complaint in WTO DSU
Abstract: This article demonstrates both oppugn and systematic rationality of Non-violation complaint on the ground of a chronological evolvement perspective. Furthermore, it analyses new development of this system, and then argues the feasibility of a widen application of Non-violation complaint from triple perspectives.
Key words: Dispute Settlement, Non-violation complaint, widen application
