[ 孫舒源 ]——(2006-3-26) / 已閱30833次
1、加害給付與侵權(quán)行為 不完全履行中，對于加害給付的定位，歷來存在爭議。爭議之焦點在于加害給付究系侵權(quán)行為亦或契約責(zé)任？我國臺灣地區(qū)學(xué)者錢國成先生認為，加害給付，債務(wù)人僅依侵權(quán)行為法的規(guī)定負責(zé)。而通說則贊同加害給付屬于不完全履行的范疇，筆者認同通說。加害給付，從此法律概念創(chuàng)立之始，即是針對契約責(zé)任的。眾所周知，加害給付來自德國民法， Staub之所以提出“積極侵害債權(quán)”的理論是因為德國的侵權(quán)法中對于此類行為規(guī)定不詳，保護不周。關(guān)于加害給付產(chǎn)生之緣由，臺灣學(xué)者孫森焱先生謂，系將加害人之侵權(quán)行為責(zé)任，轉(zhuǎn)換為不履行責(zé)任，從而要求加害人之注意義務(wù)乃于“履行債務(wù)時，應(yīng)盡交易上注意義務(wù)，以避免加害欲債權(quán)人 。”如其給付不完全（加害給付）則屬違反此項注意義務(wù)，應(yīng)認為履行上之過失而負賠償責(zé)任。即是指加害給付行為在性質(zhì)上是侵權(quán)行為，但為了保護受害人的利益而按合同責(zé)任來處理。看法似有一定道理，但其對于加害給付歸類契約責(zé)任的論斷過于勉強，又難以令人信孚。筆者認為加害給付的角色并不是一種輔助角色，并不是說在用侵權(quán)行為無法給予調(diào)整的時候，借用契約責(zé)任對債權(quán)人給予保護。加害給付是因不履行契約的義務(wù)，而造成履行利益以外的利益，即債權(quán)人的人身，財產(chǎn)損害的后果。雖然加害給付中，同時也當(dāng)然的產(chǎn)生侵權(quán)行為，但不能因此就否定其中所應(yīng)當(dāng)存在的契約關(guān)系的必然性。況且，產(chǎn)生加害給付的時候，也可能并沒有侵權(quán)行為的發(fā)生。即所謂的“繼續(xù)侵蝕性損害”問題，雖然我國《產(chǎn)品責(zé)任法》將“繼續(xù)侵蝕性損害”排除在外。但我國臺灣地區(qū)目前通說的看法，認為繼續(xù)侵蝕性損害，屬于“純粹經(jīng)濟上的損失”，是契約法的固有范圍，侵權(quán)行為原則上不應(yīng)介入，以免破壞目前民事責(zé)任體系 。王澤鑒先生認為“繼續(xù)侵蝕性損害”也屬于加害給付。“債權(quán)人（買受人）因遭顧客（次買受人）索賠，受有第三人損害賠償請求權(quán)之負擔(dān)，似系履行利益以外其他損害，德國判例學(xué)說稱之為瑕疵結(jié)果損害，屬加害給付類型。 ”因此，只能說契約責(zé)任中的加害給付和侵權(quán)行為之間存在一定的競合，但并非包含與被包含的關(guān)系。
關(guān)于加害給付的舉證責(zé)任，按照王澤鑒先生的觀點，不完全履行屬于債務(wù)不履行的一種，自然應(yīng)當(dāng)與債務(wù)不履行這一體系中對于舉證責(zé)任的規(guī)定相符合。關(guān)于契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任如下所示：
契約責(zé)任的舉證責(zé)任：
侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任：
證明行為人的故意或過失，損害以及因果關(guān)系
從中可以看出，在合同責(zé)任中，債務(wù)人如果不履行，則在債權(quán)人僅要證明其與債務(wù)人存在債之關(guān)系，同時受到損害是于債務(wù)人的不履行為有因果關(guān)系，那么債務(wù)人如果想不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，就必須證明其債的不履行是基于不可歸責(zé)的事由。因此債務(wù)人負有舉證責(zé)任，否則其就要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。而在侵權(quán)責(zé)任中，其歸責(zé)原則比較嚴格，被害人對于行為人的侵權(quán)行為負有舉證責(zé)任。因而，當(dāng)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生競合時，對利益受到侵害者給予更加有力的保護，就舉證責(zé)任而言，明顯以契約責(zé)任提起訴訟，對債權(quán)人較為有利，能夠獲得更加有力的保護。我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》第五條第二款也規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，有負有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”因而王澤鑒先生的說法為因侵權(quán)責(zé)任和不完全履行責(zé)任競合時，如果以侵權(quán)責(zé)任起訴時，對被害人在舉證責(zé)任要求過高的不利情況，尋求了新的解決途徑，的確有其一定的道理。
2、產(chǎn)品責(zé)任制度 我國民法為了保護債權(quán)人的合法利益，于1993年頒布了《產(chǎn)品質(zhì)量法》，其中包含了產(chǎn)品責(zé)任的內(nèi)容。產(chǎn)品責(zé)任作為產(chǎn)品制造者、銷售者對制造、銷售或者提供有缺陷產(chǎn)品并致使他人遭受財產(chǎn)、人身損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其于侵權(quán)行為責(zé)任是密不可分的，現(xiàn)在許多國家的法律已將其視為一種特殊的侵權(quán)責(zé)任加以規(guī)定。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，實際上也都是把產(chǎn)品責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任來對待的，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”按照該法的規(guī)定，此處所說的賠償實際上是指侵權(quán)損害賠償。《民法通則》也將產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任中，《民法通則》第122條規(guī)定“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。運輸者、倉儲者對此負有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失”。從我國司法實踐來看，對產(chǎn)品責(zé)任都是按侵權(quán)來處理的。我國有學(xué)者論及產(chǎn)品責(zé)任制度時候，認為我國的產(chǎn)品責(zé)任制度建立起了完全的嚴格責(zé)任制度，克服侵權(quán)行為對受害者在舉證責(zé)任上的過嚴的要求，通過產(chǎn)品責(zé)任制度，使得舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到加害者一方。一種流行的觀點認為，由于加害給付導(dǎo)致產(chǎn)品致人損害的后果，因此應(yīng)按產(chǎn)品責(zé)任來處理此類糾紛，換言之，應(yīng)該以產(chǎn)品責(zé)任制度來代替加害給付制度。
的確，產(chǎn)品責(zé)任制度于不完全履行中的加害給付確實有著極為密切的聯(lián)系，而且產(chǎn)品責(zé)任制度的舉證責(zé)任也滿足了對保護債權(quán)人不利地位的保護。但產(chǎn)品責(zé)任制度無法替代加害給付制度，兩者之間存在著差別，是不能等同而論的。其一，雖然我國民法將產(chǎn)品責(zé)任歸類于侵權(quán)責(zé)任中，但這并不表明產(chǎn)品責(zé)任中不產(chǎn)生契約責(zé)任的問題，從上面的論述中我們不難發(fā)現(xiàn)，實際上往往處于一種責(zé)任競合的狀態(tài)。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條規(guī)定：“生產(chǎn)者之間、銷售者之間、生產(chǎn)者與銷售者之間訂立的產(chǎn)品購銷、加工承攬合同有不同約定的，合同當(dāng)事人按合同約定執(zhí)行。”總之，產(chǎn)品責(zé)任是不能替代加害給付責(zé)任的。這當(dāng)中就肯定了產(chǎn)品責(zé)任中具有契約責(zé)任。所以從體系上說，沒有取代之必要。其二，我國的《產(chǎn)品責(zé)任法》實際上并沒有完全的產(chǎn)品責(zé)任制度的概念，各國立法皆采取《產(chǎn)品責(zé)任法》，而我國采取的是一種大雜燴式的立法體例，其中還包含了產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度。如質(zhì)量認證制度、工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證制度、產(chǎn)品質(zhì)量的抽查、檢查制度以及違反這些制度的罰則等內(nèi)容。而對產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任的認定及免責(zé)，產(chǎn)品范圍，缺陷含義、 生產(chǎn)者范圍、責(zé)任范圍及賠償方式等規(guī)定不詳 。更為不妥的是對于不同的責(zé)任主體承擔(dān)不同類型的賠償責(zé)任，在歸責(zé)原則上采取的是二元歸責(zé)原則，既適用無過錯責(zé)任原則，也適用過錯原則 。據(jù)《民法通則》第122條， 其主要精神是生產(chǎn)者和銷售者在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中對消費者承擔(dān)的都是嚴格責(zé)任，即只要因產(chǎn)品缺陷造成他人人身傷害或財產(chǎn)損失，生產(chǎn)者和銷售者不管主觀上是否有過錯，都應(yīng)負賠償責(zé)任。據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條，對生產(chǎn)者責(zé)任的規(guī)定和《民法通則》是一致的，即也認為生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)嚴格責(zé)任。但該法第30條規(guī)定卻是典型的過錯責(zé)任原則的表達方式，即對產(chǎn)品銷售者采用了過錯責(zé)任原則。這和《民法通則》中對銷售者責(zé)任的規(guī)定是不同的。很明顯，《民法通則》加重了銷售者的責(zé)任，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》卻減輕了銷售者的責(zé)任，加重了消費者的舉證責(zé)任 。因此存在了弊端，正如臺灣學(xué)者林誠二指出的：“在適用過錯原則時，無論是銷售者的過錯還是運輸倉儲者及中間供貨人的過錯導(dǎo)致產(chǎn)品的缺陷，受害人除了證明上述要件事實外，還應(yīng)就加害人的過錯負舉證責(zé)任 。”因此現(xiàn)行的《產(chǎn)品質(zhì)量法》并不能說對于產(chǎn)品責(zé)任制度有了很好的規(guī)定。再次，產(chǎn)品責(zé)任的范圍按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》34條的規(guī)定指產(chǎn)品的缺陷，“是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準”。而加害給付明顯要比產(chǎn)品責(zé)任所涉及的范圍要廣。既包括了因為產(chǎn)品的缺陷所引起的損失，又包括了因為債務(wù)人交付的產(chǎn)品具有一般的瑕疵以及債務(wù)人違反其所應(yīng)負的附隨義務(wù)即保護義務(wù)而給債權(quán)人造成的損失。因此是不能將其等同起來的。
3、加害給付舉證責(zé)任之我見 現(xiàn)代社會，經(jīng)濟高度發(fā)展，債權(quán)人在交易過程往往處于弱勢的地位，采舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任，對于債權(quán)人是有利的，符合民法公平正義的要求，對此筆者也是贊同的。但是，不能因為不完全履行屬于債務(wù)不履行的一種，將其舉證責(zé)任和其它債務(wù)不履行的情況等同看待，而忽視不完全履行本身所具有的特性。不完全履行對于債務(wù)人而言畢竟已經(jīng)有履行的行為，只不過履行不完全。而債務(wù)不履行的另外兩種形態(tài)，履行不能和履行遲延，債務(wù)人并沒有做出任何履行。因而，債權(quán)人既然沒有受有給付，債務(wù)人有無歸責(zé)之事由，自然債務(wù)人自己最能舉證說明的。而債務(wù)人已經(jīng)為給付，債權(quán)人受領(lǐng)給付，說明當(dāng)事人雙方對于標的物都是有所了解的，此種情況下債權(quán)人對于由此而引發(fā)的訴訟也是有責(zé)任的，這明顯不同于債務(wù)不履行的另外兩種形態(tài)。王澤鑒先生力圖使得履行不完全體系完整，這本身是好的，但不能僅僅為了滿足體系上工整的需要，而否認兩者之間存在的差別，畢竟不完全履行就是因為民法上的漏洞而產(chǎn)生的，它有其自身的特點，這是無法改變的。
其次，如上論述侵權(quán)行為和加害給付之間存在競合，因而“然而，不完全給付系債務(wù)人已為給付，但給付為不完。而不完全給付之重要損害結(jié)果為加害給付，此情形與侵權(quán)行為類似，均是侵害債權(quán)人或被害人履行利益以外之利益（或稱固有利益）。而二者不同之點主要在于，不完全給付系存在一個債之關(guān)系，而加害給付系因債務(wù)人違反義務(wù)而給付時，造成債權(quán)人之損害，侵權(quán)行為應(yīng)由被害人之一種造成被害人損害。因而通說認為，侵權(quán)行為應(yīng)由被害人對加害人之歸責(zé)事由負舉證責(zé)任。當(dāng)然不完全給付原則上，亦宜由不完全給付受有損害之債權(quán)人負舉證責(zé)任 。”全而且王澤鑒先生是針對整個不完全履行理論而言的，即涉及不完全履行都采舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，這種觀點未免太過絕對。對于不完全履行中涉及到的瑕疵履行而言，是否也適用“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換”，不無疑問。而且，我們說現(xiàn)代社會民商事交易中，債權(quán)人處于弱勢地位，但并不是所有情況下都是這樣的，當(dāng)債務(wù)人和債權(quán)人有著相當(dāng)?shù)牡匚唬邆湎嗤闹R能力和認知水平時，如果依舊使用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的方式，對債務(wù)人難免有所不公。基于此，筆者認為，一般之情況，還應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，但涉及到契約當(dāng)-事人雙方地位不均，尤其是和侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生競合時候，為了保護債權(quán)人的利益，則由債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任比較妥當(dāng)。
（三）瑕疵履行
瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為民法中的一項制度，本系屬二千年前羅馬法的制度。“瑕疵擔(dān)保責(zé)任之基礎(chǔ)，有以出賣人權(quán)利供與義務(wù)之履行，為擔(dān)保責(zé)任之基礎(chǔ)，此為德國學(xué)者之通說，謂在有償契約，法律為交易信用及動的安全，保護買受人之無過失責(zé)任。依余所見，我‘民法’既認物或權(quán)利之出賣人有使買受人取得所有權(quán)或權(quán)利之義務(wù) 。”瑕疵擔(dān)保責(zé)任對于不完全理論制度產(chǎn)生了很大的沖擊。雖然我國沒有將瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，作為一個單獨的契約責(zé)任，而將其同違約責(zé)任并立起來，根據(jù)我國現(xiàn)行的合同法，出賣人違反物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任歸入了統(tǒng)一的履行障礙的范疇之中，意即將其于不完全履行，履行延遲等類似的違約行為統(tǒng)一對待，并且科之以違約責(zé)任而非獨立的物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任 。我國《合同法》第一百一十一條規(guī)定了瑕疵履行“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。”關(guān)于瑕疵擔(dān)保制度和不完全履行中的瑕疵履行的關(guān)系，臺灣學(xué)者在論及物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的法律性質(zhì)及如何納入到債務(wù)不履行的責(zé)任體系時，意見也頗為不一，形成了履行說和擔(dān)保責(zé)任說 。具體兩者之間的區(qū)別，學(xué)者有從瑕疵存在于種類物和特定物以及能否請求另行交付無瑕疵之物上分析的 ，也有學(xué)者謂：“所宜注意者，所謂物之瑕疵，足使出賣人負擔(dān)責(zé)任者，乃專指物之品質(zhì)上瑕疵而言，至一般關(guān)于切月不履行之責(zé)任，則與物之瑕疵責(zé)任無涉。在出賣人不依契約本旨而未為完全履行。例如買賣標的物之米，原約定100石，而出賣人僅給付90石者，是乃數(shù)量之瑕疵，而非物之品質(zhì)上瑕疵也。再者，在出賣人以非約定之買賣標的物為給付，以早米代替晚米，而為給付之提出者，亦非物之品質(zhì)上瑕疵 。”對于瑕疵履行的舉證責(zé)任問題，如上所論述，瑕疵履行是對履行利益本身的侵害，不涉及到履行利益以外的利益，對于債權(quán)人的損害實際上僅僅局限于履行的標的物本身，純粹的經(jīng)濟利益。一般情況下，履行利益本身受到侵害的同時也伴隨著履行利益以外的侵害，也就是說加害給付中絕大多數(shù)都存在著履行利益本身受到侵害的情況，對于僅發(fā)生履行利益本身受到侵害的問題，筆者認為一般都存在于一些標的物數(shù)量，額度較小交易當(dāng)中，也就是說利益的侵犯并不是很大/對于其舉證責(zé)任問題，一者雙方當(dāng)事人的地位平等，此種情況下理應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，理由同史尚寬先生的，即既然雙方對等情況下，對于交易的標的物都有一定的了解，那么既然債務(wù)人已經(jīng)履行，說明其是認可的，否則其可以行使同時履行之抗辯，沒有表示異議手下，之后又發(fā)現(xiàn)瑕疵，其舉證責(zé)任自然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。二者假如當(dāng)事人雙方勢力并不均衡，比方說消費者之于生產(chǎn)出售者，顯然以消費者的資力，認識水平等等是無法對所交易的標的物有足夠的了解，而生產(chǎn)出售者呢，如果是故意自當(dāng)別論，如果生產(chǎn)出售者也不知情呢，是否由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任？筆者認為，從保護弱勢一方的利益來考慮，由債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任并無不妥，而且我國的產(chǎn)品責(zé)任法，消費者權(quán)益保護法中也都相應(yīng)的作出了有利于債權(quán)人一方利益的規(guī)定。但從交易的公平公正的角度來說，既然沒有造成債權(quán)人履行利益以外的利益受到侵害，僅僅只是交易當(dāng)中沒有得到預(yù)期的利益，那么在債權(quán)人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，負責(zé)承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等等一系列責(zé)任時，對等的債權(quán)人也應(yīng)對自己因此而提出的訴訟承擔(dān)舉證責(zé)任。
（四）不完全履行的舉證責(zé)任法理分析
不完全履行歸責(zé)事由的舉證責(zé)任原則上應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)，但是對于一些明顯的債權(quán)人限于資力，知識水平等欠缺而處于弱勢地位，如要其承擔(dān)舉證責(zé)任，則對其極為不利，諸如產(chǎn)品責(zé)任，專業(yè)性質(zhì)的違反、公害責(zé)任等等。這種情況下，則應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任，采取舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。“在原告主張救濟性權(quán)利時，由原告就其權(quán)利發(fā)生的事實負證明責(zé)任，在原告主張救濟性權(quán)利時（即被告的責(zé)任形態(tài)時），由原告就其權(quán)利發(fā)生的餓事實，權(quán)利受損害的事實，權(quán)利主張的事實負舉證責(zé)任，并就被告的主觀過失，因果關(guān)系負舉證責(zé)任。但若權(quán)利受損害的事實處于被告控制的領(lǐng)域，則由被告就因果關(guān)系負證明責(zé)任 。因而舉證責(zé)任分配之問題，必須兼顧實體法和訴訟法兩方面的價值需要，“舉證責(zé)任本質(zhì)上是個‘兩棲’問題，它橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域……從本質(zhì)上說，在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題 。”它應(yīng)當(dāng)盡可能滿足這種雙重性的特征，最大程度的使民事程序法和民事實體法上價值追求得以體現(xiàn)。從整體的角度能夠協(xié)調(diào)好訴訟雙方當(dāng)事人的利益得以保障。不完全履行作為民事實體法上的概念，有其自身的價值取向，如上所述，一方面不完全履行不同于債務(wù)不履行的其它兩種形態(tài)，其畢竟實施了履行行為，對于買賣而言，既然債權(quán)人已經(jīng)表示承認了該履行行為，對于爾后出現(xiàn)的訴訟，自當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。其另外一個價值是如王澤鑒先生所言即在于維持債務(wù)不履行體系的完整性，一面是其自身有獨特的特點，另一方是法的安定性，孰重孰輕呢？既然無從判斷，那么不完全履行其在民事程序法上的價值追求又是如何呢？從民事程序法來看，“一般認為，有公正和效率兩方面。其中，公正是首要價值，效率的地位也日益重要。但具體到舉證責(zé)任，由于它事關(guān)案件事實認定和不利后果歸屬，公正意義重大，對于效率的追求應(yīng)主要通過證明標準、舉證時限來實現(xiàn)，在舉證責(zé)任分配這一核心問題上則應(yīng)將其弱化至附隨意義 。”因而討論民事程序法意義上的舉證責(zé)任，主要是探討的能否實現(xiàn)公平正義的問題。不完全履行中出現(xiàn)的一些諸如產(chǎn)品責(zé)任，專業(yè)性質(zhì)的違反、公害責(zé)任等訴訟雙方地位不平等，不利于債權(quán)人一方，而且依照我國現(xiàn)行的侵權(quán)法，產(chǎn)品責(zé)任制度不足以保護弱勢一方的利益時，采取舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的確符合公平正義的要求。但并不能以偏蓋全，而將所有的不完全履行行為的舉證責(zé)任都由債務(wù)人承擔(dān)。“在這一活動中，總體上原告處于攻勢，被告處于守勢，但基于事實和實體法律關(guān)系的復(fù)雜性，訴訟中的對抗形勢常有變幻，攻守主體亦不固定，主張者絕不限于原告，這些對訴訟結(jié)構(gòu)均產(chǎn)生重大影響。但一般而言，基于特定主張，主張者天然較強，對方則天然較弱，這種格局下唯有讓處于攻勢的主張者承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任，才能夠保障當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利的基本平衡 。”民事程序上，由債權(quán)人負舉證責(zé)任，同時承認由于產(chǎn)品責(zé)任、專業(yè)義務(wù)的違反、公害責(zé)任等出現(xiàn)的訴訟雙方當(dāng)事人在訴訟中訴訟地位不平等而給予受害者保護的可能，即舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。這樣滿足了各方的價值追求，可能唯一點遺憾的就是債務(wù)不履行本身的體系不復(fù)于完整，不完全履行同債務(wù)不履行的其它兩種形態(tài)在舉證責(zé)任上有了分歧。但是畢竟這樣可以更全面的使不完全履行的歸責(zé)事由舉證責(zé)任分配趨于合理。綜合而衡量之，筆者認為，在法律價值認識上，由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任雖然違背了法的安定性價值，使法律處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，但卻使其具有了妥當(dāng)性價值，從而使其能夠?qū)崿F(xiàn)更大的價值需要。
在具體處理這類問題時，筆者認為應(yīng)當(dāng)給予法官以更大的自由裁量之權(quán)利，誠然如張衛(wèi)平先生指出：“在我國當(dāng)前的司法環(huán)境下，人們對司法人員存在一定程度的不信任是一個不爭的事實。這種環(huán)境大大影響了司法人員司法自由裁量的社會說服力 。”的確有一定道理。然而，不能因為這樣的理由而使阻卻我們法官前進的步伐。隨著我國司法隊伍素質(zhì)逐步的提高，如果不給予法官以衡量之自由，對于不完全履行的舉證責(zé)任顯然是不利的。所以，對于那些可能產(chǎn)生不完全履行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換情形的，應(yīng)當(dāng)給予法官以更大的自由裁量之權(quán)力。通過其判斷來決定該案件是否屬于由于產(chǎn)品責(zé)任、專業(yè)義務(wù)的違反、公害責(zé)任等出現(xiàn)的訴訟雙方當(dāng)事人在訴訟中訴訟地位不平等，需要對于債權(quán)人以更大保護的情況。然后采舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任，如其不能提出不可歸責(zé)之事由，則應(yīng)當(dāng)負損害賠償責(zé)任。
至于鄭玉波先生曾提及采無過錯責(zé)任，這是不妥當(dāng)?shù)模驗闊o過錯責(zé)任對于債務(wù)人而言實在太重，因為這應(yīng)當(dāng)只存在于當(dāng)事人雙方的地位極度不均衡的狀態(tài)下，債權(quán)人往往同時是侵權(quán)責(zé)任的受害者，這實際上涉及到公害的問題，在這樣的情況下，債務(wù)人也就是所謂的加害者承擔(dān)無過錯責(zé)任自然是可以的，但這畢竟是少數(shù)情況下發(fā)生的，就整個不完全履行理論而言，其并不具備一定的代表作用，所以采無過錯責(zé)任是不可取的。對于我國而言，在侵權(quán)法中對于無過錯責(zé)任也有明確的規(guī)定，這其中就包含了和不完全履行責(zé)任競合的情況，在能夠?qū)で蟮椒删葷耐緩较拢瑳]有必要再對另個理論進行新的整合。
四、總結(jié)
總之，從整體上而言，筆者同意史尚寬先生的觀點，關(guān)于不完全履行的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)，其符合民事交易的一般規(guī)則，本著“誰主張，誰舉證”的原則，承擔(dān)訴訟過程中的舉證責(zé)任。但是對于債權(quán)人在訴訟過程中債權(quán)人對債務(wù)人的歸責(zé)事由舉證非常困難，而債務(wù)人對于債務(wù)不履行的發(fā)生因有可歸責(zé)事由以致認為尤其承擔(dān)責(zé)任時，做出種合理的推斷，以舉證責(zé)任之轉(zhuǎn)換之方式，如果真非債務(wù)人的責(zé)任，則其提出不可歸責(zé)之證據(jù)，否則其就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。至于說和債務(wù)不履行的其它兩種形態(tài)所采取的舉證責(zé)任不一致，如前述，由于兩者之間存在著差異，不一致理固應(yīng)然。體系構(gòu)建之完整，其根本還應(yīng)由理論本身的性質(zhì)所決定，不能因此而失之偏頗。
以下，為了行文方便，也為了符合我國民法理論對其一貫的稱法，將不使用“不完全給付”這一概念，而一律使用“不完全履行”一詞。但文中臺灣地區(qū)學(xué)者論述，仍然保留“給付”之稱謂。誠然，履行與給付概念并不一致，具體參見林誠二 《民法理論與問題研究》中國政法大學(xué)出版社 2000年版 216~218頁
史尚寬.《債法總論》. 中國政法大學(xué)出版社 2000年版. 413頁
如邱聰智謂：“不完全給付系基于給付而致債務(wù)不履行，其形態(tài)與給付不能，給付遲延未為給付尚有不同。通說僅以給付不能、給付遲延及不完全給付，稱債務(wù)不履行，僅為殆取用語之便而已。”參見邱聰智. 《新訂民法債編通則(下)》. 中國人民大學(xué)出版社. 2004年版. 278頁
王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊，《不完全給付之基本理論》中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版 59~60頁
史尚寬 《債法總論》 中國政法大學(xué)出版社 2000年版 413頁
王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊，《不完全給付之基本理論》中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版62頁
臺灣諸學(xué)者各有其不同的關(guān)于不完全給付的分類，具體參見：史尚寬 《債法總論》中國政法大學(xué)出版社2000年版 415頁；王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊，《不完全給付之基本理論》中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版 71頁；邱聰智.《民法債編總論—體系化解說》. 中國人民大學(xué)出版社.2003年版 350頁
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