[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱25463次
公司合并、分立、增資、減資的法律理論及實務
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業(yè)務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權(quán)博士主編，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
第一節(jié) 公司合并、分立的決議、形式及法律效果
公司的資本運營和公司購并是現(xiàn)代經(jīng)濟社會中的重要現(xiàn)象，而公司的合并、分立則是公司資本運營的重要法律形式。關于公司合并、分立的法律實踐十分豐富復雜，在此僅介紹最基本的公司合并、分立的基本理論，及最常見的法律實踐問題。同時考慮到公司并購理論及實踐的復雜、多發(fā)，特設專章另外介紹，在此不贅。
一、公司合并的概念、形式和法律效果
（一）公司合并的概念
公司的合并，是指兩個以上的公司，通過訂立合同，依法定程序合并為一個公司。公司之間合并，可以強化原公司的競爭能力，擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，促進社會化大生產(chǎn)的發(fā)展，并且通過合并還可以發(fā)展協(xié)作和多樣化經(jīng)營。公司合并的決議是由公司的股東會做出的，并且必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東或者通過出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
在對公司合并問題進行探討之前，首先應當注意區(qū)分幾個概念：一是要將公司法中的“公司合并”與通常意義上的公司并購區(qū)別開來。一般地說，公司并購是指一切涉及公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移與合并的行為，它包括資產(chǎn)收購、股權(quán)收購和公司合并等方式，其中所謂“并”，即公司合并，只要指吸收合并，所謂“購”，即購買股權(quán)或資產(chǎn)。二是要將公司法中的“公司合并”與證券法中的“公司收購”區(qū)別開來。其實我國法律對公司的收購行為并沒有嚴格的界定，證券法中的公司收購是公司并購的一種特殊形式，它與其他并購方式的區(qū)別在于實施并購行為的場所不同。三是公司合并與反壟斷法中的相關概念不同。在反壟斷法中，如果一個企業(yè)能夠通過取得財產(chǎn)、股份、訂立合同以及其他方式對另一企業(yè)施加支配性影響，這兩個企業(yè)就實現(xiàn)了合并。總之，公司法意義上的合并強調(diào)參加合并的公司的主體資格消滅或變更，對公司合并進行規(guī)范的目的是為了促使公司在合并時遵循一定的行為準則和程序，以維護公司債權(quán)人和股東的合法權(quán)益，確保交易的安全和穩(wěn)定；證券法意義上的收購，主要是指證券流通市場上發(fā)生的公司并購，證券法對其進行規(guī)范的目的是為了維護證券市場正常秩序、投資者的利益和債權(quán)人的合法權(quán)益；反壟斷法意義上的企業(yè)合并除了包括能產(chǎn)生企業(yè)主體資格消滅或變更效果的行為外，還包括多種其他行為，其側(cè)重點不在于被合并企業(yè)的法律人格變化，而在于企業(yè)合并產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的對市場競爭關系的影響上。下文將要討論的公司合并、分立的概念僅僅是指公司法上的合并、分立。
（二）公司合并的形式
《公司法》第一百七十三條規(guī)定：“公司合并可以采取吸收合并或者新設合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并，合并各方解散”。因此，我國公司法上公司合并的形式有兩種：（1）新設合并，又稱聯(lián)合，指兩個或兩個以上的公司合并成一個新公司，參與合并的各方均歸于消滅。在新設合并下，新設立的公司接受消失公司的全部資產(chǎn)和負債，消失公司的股份轉(zhuǎn)化成新設立的公司的股份。（2）吸收合并，又稱兼并，是指一個或幾個公司并入一個存續(xù)公司的行為。在吸收合并中，吸收方存續(xù)，而被吸收公司全部解散。吸收合并的基本方式主要有兩種：一是吸收方用現(xiàn)金購買被吸收方的全部資產(chǎn)或股份，被吸收方以所得現(xiàn)金付給公司原股東，即消失公司的股東以股份換取存續(xù)公司的現(xiàn)金，從而喪失股東資格；二是吸收方發(fā)行股份以換取被吸收方全部資產(chǎn)或股份，消失公司的股東獲得存續(xù)公司的股份，從而成為存續(xù)公司的股東。
（三）公司合并的法律后果
公司合并后，必然使原有公司發(fā)生比較大的變動。一般而言，公司合并將產(chǎn)生以下三種后果：
1、公司的消滅、變更和新設。在新設合并時，參與合并的公司均消滅，在此基礎上產(chǎn)生一個新的公司。新設公司應重新制定公司章程，召開創(chuàng)立會，并辦理設立登記。在吸收合并時，只有一個公司繼續(xù)存在，其余公司消滅，但存續(xù)公司的資本、股東等發(fā)生了變化，存續(xù)公司應修改公司章程，并辦理變更登記。
2、權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)。因合并而消滅的公司，其權(quán)利義務一并移轉(zhuǎn)給合并后存續(xù)的公司或新設的公司承受。存續(xù)的公司或新設的公司承受的權(quán)利義務不僅包括實體上的權(quán)利義務，而且還包括程序法上的權(quán)利義務。
3、股東資格的當然承繼。合并前公司的股東繼續(xù)成為合并后存續(xù)公司或新設公司的股東。原來股東的股份按照合并協(xié)議的規(guī)定轉(zhuǎn)換為合并后公司的股份。
二、公司合并的操作方法
吸收合并是最常見的合并類型。在吸收合并中，被兼并的公司將消滅。公司的要素主要有三個方面：公司的資產(chǎn)、公司的股權(quán)和公司的人格。公司的消滅最終表現(xiàn)為公司人格的消滅，而在公司人格消滅之前，可以先將被吸收公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給吸收公司，或者將被吸收公司的股權(quán)轉(zhuǎn)移給吸收公司，而無論資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還是股權(quán)轉(zhuǎn)移，吸收公司可以支付的對價一般是現(xiàn)金或者公司股份，這樣，在邏輯上，就可以劃分出兩類四種吸收合并的方式。
（一）資產(chǎn)先轉(zhuǎn)移
1、以現(xiàn)金購買資產(chǎn)的方式
吸收公司以現(xiàn)金購買被吸收公司的全部資產(chǎn)，包括全部權(quán)利和義務（債權(quán)和債務），被吸收公司失去原有的全部資產(chǎn)，而僅擁有吸收公司支付的現(xiàn)金，被吸收公司解散，因債權(quán)和債務已全部轉(zhuǎn)移，無須清算，被吸收公司股東依據(jù)其股權(quán)分配現(xiàn)金，被吸收公司消滅。
2、以股份購買資產(chǎn)的方式
吸收公司以自身的股份購買被吸收公司的全部資產(chǎn)，包括全部權(quán)利和義務，被吸收公司失去原有的全部資產(chǎn)，而僅擁有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因債權(quán)和債務已全部轉(zhuǎn)移，無須清算，被吸收公司的股東分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成為吸收公司的股東，被吸收公司消滅。
（二）股權(quán)先轉(zhuǎn)移
1、以現(xiàn)金購買股份的方式
吸收公司以現(xiàn)金購買被吸收公司股東的股份，而成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權(quán)利和義務由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。
2、以股份購買股份的方式
吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股東成為吸收公司的股東，吸收公司成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權(quán)利和義務由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。
不論上述哪類方式，吸收公司為繼受被吸收公司的資產(chǎn)或股權(quán)而支付的現(xiàn)金或股份，均直接分配給被吸收公司的股東，被吸收公司的股東因獲得現(xiàn)金或股份而成為吸收公司的股東。
三、公司合并的程序
公司合并是一種法律行為，它不僅涉及公司的變化，還關系到公司債權(quán)債務關系人的利益，必須依法定程序進行。一般來說，公司合并應當遵從以下程序：
公司董事會擬定公司合并方案，訂立合并協(xié)議。公司合并通常是因公司董事會或者大股東提出倡議而開始。為了防止合并過于繁瑣和費時，應首先由公司董事會擬定公司合并方案，并同時草擬合并協(xié)議的主要條款。合并方案主要涉及：合并的原因和目的、現(xiàn)有公司債務的清償、合并后公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及向各合并公司股東發(fā)行股份的價格。根據(jù)《公司法》第一百七十四條規(guī)定，公司合并，應該由合并各方簽訂合并協(xié)議。所謂合并協(xié)議，是指兩個或兩個以上的公司就公司合并的有關事項訂立的書面協(xié)議。合并因當事公司之間的合同而成立。一般來講，在公司合并實踐中，往往是公司管理層在得到公司董事會的授權(quán)后即進行合并談判，并代表雙方公司擬定“合并協(xié)議”。合并計劃經(jīng)由董事會同意推薦給股東會，然后征得各自公司股東會的同意。如果合并雙方股東會批準了合并計劃，合并協(xié)議發(fā)生法律效力。
（二）公司股東會做出決議。公司合并屬于公司的重大變更事項，對股東利益影響甚大。因此，公司合并必須經(jīng)由股東會同意后方可實施。并且股東會會議應當采用特別會議方式進行。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，在有限責任公司，必須經(jīng)代表2/3以上有表決權(quán)的股東通過；在股份有限公司，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。
（三）編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。《公司法》第一百七十四條規(guī)定，公司決議合并時，應立即編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。資產(chǎn)負債表是反映公司資產(chǎn)及負債狀況、股東權(quán)益的公司主要的會計報表。合并各方應當真實、準確地編制此表，以反映公司的財產(chǎn)狀況。同樣，公司也應當真實、準確地編制財產(chǎn)清單，清晰地反映公司的財產(chǎn)狀況。此項活動經(jīng)股東會授權(quán)后，應當由董事會負責實施。
（四）對債權(quán)人的通知或者公告。因公司合并對債權(quán)人的利益影響甚大，法律要求公司在做出合并決議之日起通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人。根據(jù)公司法第二百零五條的規(guī)定，公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照法律規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機關責令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款。《公司法》第一百七十四條規(guī)定：“公司應當自做出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保”。從這一規(guī)定可以看出，新公司法對公司合并程序進行了修改：（一）不再具體規(guī)定公告次數(shù)，因此公告1次即為滿足法定要求，當然公司也可以選擇多次公告；（二）縮短債權(quán)人請求權(quán)的時限，未接到通知書的債權(quán)人對公司提出“清償債務或者提供相應的擔保”要求的時限由“自第一次公告之日起90日內(nèi)”改為“自公告之日起45日內(nèi)”；（三）取消了債權(quán)人的否決權(quán)，廢除了舊法“”不清償債務或者不提供相應的擔保就不得合并的規(guī)定，體現(xiàn)了鼓勵合并的立法理念。上述修改簡化了公司合并的程序，促進了資本的管理重組和流動。
（五）辦理合并登記手續(xù)。公司合并完成后，應當辦理相應的注銷、變更或設立登記。根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，因合并而存續(xù)的公司，其登記事項發(fā)生變化的，應當申請變更登記；因合并而解散的公司，應當申請注銷登記；因合并而新設立的公司，應當申請設立登記。公司合并的，應當自公告之日起45日后申請登記，提交合并協(xié)議和合并決議或者決定以及公司在報紙上登載公司合并公告的有關證明和債務清償或者債務擔保情況的說明。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定公司合并必須報經(jīng)批準的，還應當提交有關批準文件。因此，只有經(jīng)過變更或設立登記，簽發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照后，公司合并才算最終完成。
另外應當指出的是，考慮到行政審批容易導致行政權(quán)力的濫用，滋生腐敗，損害公司股東利益，并且公司合并應遵循市場競爭的要求，公司法不應附加不適當?shù)南拗疲虼诵路ㄈ∠斯煞萦邢薰竞喜r的行政審批程序。
四、公司分立的概念、形式和法律效果
公司的分立，是指一個公司依法定程序分為兩個或兩個以上公司的法律行為。實踐中，公司往往根據(jù)專業(yè)化分工的需要，將原公司中從事某一類或某一部分業(yè)務的機構(gòu)獨立出來，另行成立一個公司法人，使其獨立對外承擔民事責任，以便獨立經(jīng)營。同合并一樣，分立也是公司迅速擴大經(jīng)營，提高市場競爭力的重要手段。分立將一個公司分為多個獨立承接民事責任的公司，具有分散經(jīng)營風險之功效，因此，成為現(xiàn)代企業(yè)調(diào)整組織結(jié)構(gòu)的一個重要手段。
公司分立的形式有兩種，即新設分立和派生分立。所謂新設分立，是指一個公司將其全部資產(chǎn)分割設立兩個或兩個以上的公司的行為。例如，A公司將其全部資產(chǎn)一分為二，分別設立了BC兩個公司，在BC公司誕生之同時，A公司歸于消滅。在新設分立的情況下，原公司解散，需辦理注銷登記，新設公司需辦理設立登記。所謂派生分立，是指一個公司以其部分資產(chǎn)設立另一個公司的法律行為。例如，A公司以其部分資產(chǎn)另外設立B公司，A公司不因B公司的成立而消滅，只是發(fā)生資產(chǎn)額的減少。在派生分立的情況下，原公司雖存續(xù)，卻減少了注冊資本，應依法辦理變更登記，派生的公司則應辦理設立登記。
公司法第一百七十七條規(guī)定了公司分立之后債權(quán)債務的承受問題，“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外”。新法不僅明確了當事人雙方有權(quán)就公司分立后的債務清償問題自主約定，而且新增了連帶責任的規(guī)定。很顯然這一規(guī)定對于保護債權(quán)人的利益十分有利，而且也有利于實務操作程序的簡化和帳務處理的便利。
五、公司分立的程序
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