[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱14119次
國有獨資公司的法律理論及律師實務
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
在公司法修改過程，圍繞鑒于國有獨資公司的存廢問題曾存在很大爭議，許多人表達了不同看法。有學者指出，公司立法應體現平等精神，一視同仁地對待不同類型的企業，因此新公司法應當減少專門針對國有企業所作的規定，并且原“國有獨資公司”一節使得舊公司法在體例上失衡，內容也不適當，賦予國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立有限責任公司的特權，有悖于公平競爭的市場運行原則。王寶樹教授認為，公司立法與國有企業改革立法宜分別進行。公司立法與國有企業改革立法的混同進行，使公司法中出現了不少僅適用于國有企業改革或國有投資主體的規則，導致規則之間的不協調，不利于公司法的實施。國有企業改革是一項自身特點很突出的問題，單獨立法有利于解決國有企業改革的國有財產保護、國有職工安置、土地使用處置、國有資產的運營體制、國有股股權的行使等特殊問題，公司法完善的是國有企業改建為公司后遵循的規則。
但原公司法關于國有獨資公司的規定，客觀上對國企改革起到積極推動作用，因此，修訂后的新《公司法》在“有限責任公司的設立和組織機構”一章中，保留了“國有獨資公司的特別規定”，并根據近年來我國國有企業改革和國有資產監督管理體制改革的成果，對舊法關于國有獨資公司的有關規定進行了修改完善，意圖為其深入改革繼續提供制度支持。
一、國有獨資公司的概念和特征
國有獨資公司是中國公司法借鑒世界通行的公司制度，根據中國的實際情況，在全民所有制企業轉換經營機制情況下，引導企業走現代企業制度道路而設立的一種公司類型。根據公司法第六十五條的規定，所謂國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府委托本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。可以看出，新法對于國有獨資公司的定義進行了重新定位，這主要是與目前國有資產監督管理體制適應，它不僅明確了國有獨資公司的范圍，而且強調了國有資產監督管理機構作為國有獨資公司唯一股東的排他性地位。
根據公司法的規定，可以把國有獨資公司的特征概括為以下兩個基本方面：（一）國有獨資公司是特殊的一人公司。國有獨資公司的股東是唯一的，即是由一個股東投資設立的，從這個意義上來說，國有獨資公司是一人公司。在公司法修改過程中，曾有學者提出在確立了一人公司法律地位的前提下，不必再對國有獨資公司單獨立法，因為國有獨資公司是一人公司的一個類型，其可以參照適用一人公司的有關規定。但國有獨資公司是特殊的一人公司，它的投資主體不僅是唯一的，而且是法定的，即國有獨資公司只能是由國家單獨出資設立的。這一點不同于普通的一人公司。普通的一人公司可以由一個自然人或法人股東投資設立，但該自然人股東或法人股東是不特定的，并不局限于國家。因此，從這個意義上說，國有獨資公司是一種特殊類型的一人公司。（二）國有獨資公司是特殊的有限責任公司。國有獨資公司的資本不劃分為等額股份，不屬于股份有限公司。它同一般的有限責任公司一樣，公司以其全部財產對公司債務承擔責任，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司與股東互相獨立。不過國有獨資公司與一般的有限責任公司在股東人數、股東身份、章程制定、公司的機構及其產生、職權等方面還是存在很大不同。因此，國有獨資公司是一種比較特殊的有限責任公司。
二、國有獨資公司的章程和特殊的組織機構
由于國有獨資公司是為促進國有企業制度改革而專門創立的一種特殊公司形態，所以法律針對其特殊性做出了一些特別規定。因此，對于國有獨資公司的設立和組織機構，首先應當適用法律的特別規定；在沒有法律的專門規定時，才能適用公司法關于有限責任公司的一般規定。
（一）國有獨資公司的章程
公司章程是一個公司組織設立和進行活動必不可少的具有約束力的重要法律文件。公司章程在公司外部關系中，表明該公司的法律形式、公司名稱、經營范圍、資本數額、公司住所等，是公司登記機關對申請設立公司據以審核的依據，也是交易相對人與該公司進行經濟交往時據以了解公司情況的基本依據；公司章程在公司內部關系中，表明股東就設立公司對重要事項達成一致協議，在公司存續期間，公司章程所載事項對公司股東、董事、監事及所聘任高級管理人員具有約束效力。
國有獨資公司作為有限責任公司的一種特殊形式，其設立也必須依法制定公司章程。根據公司法第六十六條的規定：“國有獨資公司章程由國有資產監督管理機構制定，或者由董事會制訂報國有資產監督管理機構批準”。這一規定明確了國有獨資公司章程制定的主體及制定、批準程序，但對于章程應當記載的事項則沒有進一步的規定。因此，根據公司法第六十五條的立法精神，對于章程記載事項應當適用法律對于有限責任公司的一般規定，即根據公司法第二十五的規定來確定章程應當記載的內容。
（二）國有獨資公司的權利機構
前文已經論述，股東（大）會是公司的權利機構，對公司重大事項實行決策權。但國有獨資公司作為一種特殊類型的公司，其權利機構也具有一定的特殊性。根據公司法第六十七條的規定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增減注冊資本和發行公司債券，必須由國有資產監督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產的，應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。至于何謂重要的國有獨資公司，應當按照國務院的規定確定，通常是指那些關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域中的國有獨資公司，包括涉及國家安全的行業，自然壟斷的行業，提供重要公共產品和服務的行業以及支柱產業和高新技術產業中的重要的國有獨資公司。
根據第六十七條的規定，一般情況下，由國有獨資公司的董事會來行使公司法第三十八條規定的股東會的部分職權，具體包括決定公司的經營方針和投資計劃、審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案，審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案等等，具體職權需要根據國有資產監督管理機構的授權來確定。但對于公司的合并、分立、解散、增減注冊資本和發行公司債券這五項涉及所有者權益的核心問題，則只能由公司出資人的代表即國有資產監督管理機構來決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產的，還應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。法律的這一規定，不僅符合公司法的基本原理與我國的實際情況，而且有利于保證國家對國有獨資公司的最終控制權。
（三）國有獨資公司的董事會和經理
為了完善公司法人治理結構，加快建立現代企業制度，適應新的國有資產管理體制的要求，依法規范地行使出資人權利，國有獨資公司應當設立董事會。其董事會的職權與一般有限責任公司的職權相同，因此應當依照公司法第四十七條的規定依法行使職權。但國有獨資公司董事會的職權范圍比一般有限責任公司董事會的職權更寬泛，因為其可以根據國有資產監督管理的授權行使公司股東會的部分職權。因此，國有獨資公司的董事會除按第四十七條的規定依法行使其本身職權外，還可以依據第六十七條的規定行使股東會的部分職權。
公司董事的每屆任期不得超過三年。為了調動職工的積極性，體現社會主義國家全心全意依靠職工群眾，維護職工權益的根本要求，法律還規定，國有獨資公司的董事會成員中應當有公司職工代表。為了維護出資人權益，董事會成員由國有資產監督管理機構委派；但是為了完善法人治理結構，推行職工民主管理，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。董事會設董事長一人，可以設副董事長。但與一般的有限責任公司不同，國有獨資公司的董事長、副董事長不是通過董事互選產生的，而是由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定的，這是由國有獨資公司董事會承擔股東會部分職權這一特殊要求所決定的。
為了提高董事會的工作效率，減輕其工作負擔，公司法第六十九條規定，國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘。同一般有限責任公司的經理一樣，國有獨資公司的經理也是輔助董事會執行業務的人員，因此其應當依照公司法第五十條關于有限責任公司經理的相關規定行使其職權。本著精簡機構、提高效率的工作原則，我國公司法還規定，經國有資產監督管理機構同意，董事會成員可以兼任經理。
為了督促董事會成員和高級管理人員勤勉謹慎地忠實工作，為國有資產的保值增值盡心盡力，公司法第七十條規定：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。”
（四）國有獨資公司的監事會
國有獨資公司是由國家單獨投資設立的，其資本全部是國有資產，為了保證投入到國有獨資公司的國有資產通過生產經營活動能夠得到保值和增值，必須加強對國有獨資公司的監督。因此，完善國有獨資公司的治理結構，健全其監事會的設置和工作機制，保障監事會切實起到對董事會、經營管理人員行為的監督制約作用是十分必要的。
根據公司法第七十一條的規定：“國有獨資公司監事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定”。可見，新公司法不僅調整了監事會的人員比例，由以前的最低三人調整為現在的最低五人，充實了監事會的監督力量，而且明確規定了職工監事的比例不得低于三分之一，有利于更好地發揮職工的主人翁作用。
監事會成員由國有資產監督管理機構委派；但是，監事會中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。監事會主席由國有資產監督管理機構從監事會成員中指定。
公司法第七十一條規定：“監事會行使本法第五十四條第（一）項至第（三）項規定的職權和國務院規定的其他職權。”這就是說，國有獨資公司監事會的職權來源于兩方面的規定：一是公司法第五十四的規定，二是國務院規定的其他職權。根據公司法第五十四條第（一）項至第（三）項的規定，監事會行使下列職權：（一）檢查公司財務；（二）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。
根據國務院《國有企業監事會暫行條例》的規定，監事會履行下列職責：（一）檢查企業貫徹執行有關法律、行政法規和規章制度的情況；（二）檢查企業財務，查閱企業的財務會計資料及與企業經營管理活動有關的其他資料，驗證企業財務會計報告的真實 性、合法性；（三）檢查企業的經營效益、利潤分配、國有資產保值增值、資產運營等情況；（四）檢查企業負責人的經營行為，并對其經營管理業績進行評價，提出獎懲、任免建議。上述規定充實了國有獨資公司監事會的職權，為進一步健全和加強對國有獨資公司的有效管理提供了法律依據。
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
