[ 馬華杰 ]——(2006-4-25) / 已閱18039次
6·26國(guó)際禁毒日 記者律師談販毒
主持人： 6·26國(guó)際禁毒日快到了，今天華西都市報(bào)記者王仁剛和天府早報(bào)記者周海波特邀請(qǐng)四川著名刑事辯護(hù)律師馮明超，談?wù)勀憔拓湺拘淌滤痉ㄖ写嬖陔y點(diǎn)疑點(diǎn)，以及如何打擊販毒等問(wèn)題進(jìn)行座談。
馮: 謝謝大家。主持人好！法學(xué)院的同學(xué)們好！
周: 據(jù)我所知，你到過(guò)許多高級(jí)人民法院為毒販和貪污受賄的官員進(jìn)行過(guò)死刑辯護(hù)。
馮: 是的。
王: 貪官都恨，你怕老百姓罵你嗎？
馮: 律師的職責(zé)就是維護(hù)法律的公正，把毒販和貪官都?xì)⒘瞬灰欢ň凸?br>
周: 你代理的唐錫河販毒一案，據(jù)說(shuō)己由四川省高級(jí)人民將原判死刑改為死緩，是真的嗎？
馮: 是的。
周: 你介紹一下案情吧。
馮: 案情是這樣的:
被告人陳XX（陳良平）于2003年8月18日被廣安市公安局刑拘，在廣安看守所中與唐老板聯(lián)系，唐老板要12個(gè)貨(每個(gè)700克)。2003年9月15日廣安市公安局經(jīng)四川省公安廳協(xié)調(diào)從雅安市公安局借用10㎏海洛因，攜帶8400g毒品押陳XX坐飛機(jī)去廣州，用被告人陳XX的身份證在廣東盛海大酒店登記開(kāi)301和309兩間房，由廣安市公安局民警將帶去的8400克毒品放在301房，民警與被告人陳XX共住309房，陳XX用手機(jī)聯(lián)系唐XX（唐錫河），四小時(shí)后唐XX來(lái)到了309房，被告人陳XX拿出事先準(zhǔn)備好的一小塊樣品交唐看，唐取一點(diǎn)點(diǎn)放在香煙錫泊紙上用打火燒著品償，并同時(shí)另取一小塊放進(jìn)玻璃水中杯中，驗(yàn)貨后，陳唐二人經(jīng)過(guò)兩個(gè)回合討價(jià)還價(jià)后按每克165元成交。唐XX算了一下說(shuō)買(mǎi)7個(gè)貨，約4900克，需808500元，而當(dāng)天只帶80萬(wàn)元，雙方約定: 先付80萬(wàn)元，下欠的8500元到晚上買(mǎi)剩下的3500克毒品時(shí)一并結(jié)清。于是唐叫同來(lái)的另一名男子下樓去將旅行袋中80萬(wàn)元錢(qián)拿上來(lái)后，交陳XX點(diǎn)清確為80萬(wàn)元錢(qián)時(shí)，被在門(mén)外蹲點(diǎn)控制的民誓進(jìn)屋當(dāng)場(chǎng)抓獲了唐等人。2003年9月5日被廣安市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。
廣安市中級(jí)人民法院認(rèn)為: 被告人唐XX參與販賣(mài)毒品海洛因4900克。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條、第五十七條、第五十九條、第六十四條之規(guī)定，判決如下:
被告人唐XX犯販賣(mài)毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
周: 四川省高級(jí)人民法院的判決結(jié)果呢？
馮: 四川省高級(jí)人民法院于2005年8月25日開(kāi)庭審理后，認(rèn)為唐XX販賣(mài)毒品的行為，由于控制在公安人員手中，整個(gè)毒品交易過(guò)程處于公安機(jī)關(guān)的控制之下，交易自始就不能完成。這種因?yàn)榉缸锓肿右庵疽酝獾脑蚨缸锊豢赡艿贸训那樾危瑢儆诜缸镂此臁Ｌ芚X可以比照既遂犯從輕處罰，其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)予以采信。據(jù)此作出（2005）川刑終字第254號(hào)判決：
一、撤銷(xiāo)廣安市中級(jí)人民法院（2004）廣法刑初字第10號(hào)刑事判決；
二、上訴人唐XX犯販賣(mài)毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
王: 警察帶毒品去讓唐錫河購(gòu)買(mǎi)，廣安中院一審對(duì)其判處死刑，社會(huì)反映不一，這個(gè)案件爭(zhēng)議很大。
馮: 老百姓是怎樣看的呢？
王: 警察的職業(yè)道德受到了質(zhì)疑。我們電話采訪了部分群眾，有的人認(rèn)為警察帶毒品能起到釣毒販的作用就可以了，不應(yīng)當(dāng)帶這么10㎏之多，即使被告堅(jiān)持要買(mǎi)也決不能賣(mài)給嫌犯這么多。有群眾認(rèn)為被告人購(gòu)買(mǎi)警察帶去的毒品，法院不能按成交數(shù)量判刑。萬(wàn)一警察想陷害、整死別人，就買(mǎi)給別人幾公斤，法院照此數(shù)量判被告人死刑，那就不叫依“法”判處死刑，而是以“警察”判處死刑，司法明顯不公。有的認(rèn)為警察帶大量毒品讓嫌犯買(mǎi)，缺道。有的認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)對(duì)警察攜帶毒品數(shù)量進(jìn)行限制，如不得超過(guò)10克為宜。也有的認(rèn)為警察帶大量毒品讓嫌犯買(mǎi)確實(shí)不應(yīng)該，但必競(jìng)還是嫌犯自已買(mǎi)的，判死刑，何該？
一位法律專(zhuān)業(yè)的大學(xué)生認(rèn)為,唐錫河的生死完全就掌握在公安機(jī)關(guān)的手中，并不是法律要判他死刑，而是公安人員炮制再借法律殺人，法律成了公安機(jī)關(guān)隨意殺人借用的工具，完全是公安假借法律草菅人命。這種公關(guān)機(jī)關(guān)只需帶幾克、幾十克作誘餌，卻人為加大毒品數(shù)量，使本不夠死刑的數(shù)量達(dá)到刑死的數(shù)量，其本質(zhì)就是犯罪引誘。一審判處唐錫河判處死刑是公安機(jī)關(guān)加大數(shù)量造成的，屬人為操縱，不是被告人自己主觀犯意所致。打擊犯罪是打擊犯罪行為人自愿作出的犯罪行為，而不是公安機(jī)關(guān)精心布置、虛假的犯罪，這與打擊犯罪的立法本意相悖。
周: 你作為唐的辯護(hù)律師，你是怎樣看的呢？
馮: 本案非常特殊，屬重大疑難一類(lèi)案件，本質(zhì)上屬適用法律爭(zhēng)議。
《刑法》第二十三條規(guī)定“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是說(shuō)“犯罪未得逞”是犯罪未遂區(qū)別于犯罪既遂的顯著標(biāo)志。所謂犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之實(shí)行行為沒(méi)有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件。但由于毒品犯罪的特殊性，大量販毒案件犯罪人僅僅看了樣品，甚至有的還處于討價(jià)還價(jià)階段就被抓獲，大都停頓在購(gòu)買(mǎi)了毒品尚未賣(mài)出。象正在進(jìn)行毒品交易人贓俱獲的、真正已將毒品由賣(mài)方轉(zhuǎn)移到買(mǎi)方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數(shù)。再者由于毒品犯罪的社會(huì)危害性很大，不可能等到嫌犯轉(zhuǎn)手出賣(mài)以后才予以打擊。因此，許多販毒案件要么是因?yàn)槎酒忿D(zhuǎn)手下家或者被吸食消耗而缺少物證毒品，要么是錢(qián)貨未交割完畢。這類(lèi)案件的審理還是辯護(hù)，對(duì)法官和律師都要求具有極高的刑法學(xué)理論知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
由于販賣(mài)毒品罪既、未遂的認(rèn)定在理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議很大，存在著轉(zhuǎn)移說(shuō)、契約說(shuō)、實(shí)際行為說(shuō)等不同的學(xué)說(shuō)，不同的學(xué)說(shuō)將導(dǎo)致對(duì)在販賣(mài)毒品案件既未遂的認(rèn)定不同的結(jié)果，甚至是截然相反的結(jié)果。如果以“毒品轉(zhuǎn)移說(shuō)”的觀點(diǎn)判斷販賣(mài)毒品罪的既遂與否，則必然使大量的販賣(mài)毒品案件認(rèn)定為犯罪未遂，不利于打擊犯罪。
王: 審理這類(lèi)案件如何正確認(rèn)定犯罪既未遂和量刑呢？
馮: 最近幾年公安機(jī)關(guān)為了打擊販毒，根據(jù)在押犯罪嫌疑人提供的線索，由公安人員或公安“特情”充當(dāng)毒品交易的“賣(mài)方” 或“買(mǎi)方”，同嫌疑人進(jìn)行交易，將其抓獲的情形也不少。根據(jù)自已對(duì)大量販毒案件判例和毒品犯罪理論的研究，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按不列辦法，分兩類(lèi)情況處理才是正確的:
第一類(lèi)情況是毒販?zhǔn)种幸延卸酒罚不蚬蔡厍槌洚?dāng)“買(mǎi)方”參與“交易”。對(duì)這種情況，由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已準(zhǔn)備好，不存在犯罪未遂的問(wèn)題，即認(rèn)定為犯罪既遂。
若查明存在特情引誘的情況，應(yīng)從輕或減輕處罰。若經(jīng)審理查明不存在特情引誘的或者雖使用了特情，但其犯罪與引誘無(wú)關(guān)，按實(shí)際查清的毒品數(shù)量量刑，不應(yīng)從輕或減輕處罰。
需要指出的是: 有人認(rèn)為使用了特情，必然應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因?yàn)樘厍橐T與犯罪未遂是兩個(gè)不同的概念，兩者不能混為一談，但都對(duì)量刑有影響。
第二類(lèi)情況是嫌疑人欲購(gòu)買(mǎi)毒品，公安或特情提供毒品充當(dāng)“賣(mài)方”與其交易。針對(duì)這種情況，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)攜帶毒品的目的不是將毒品真正賣(mài)給嫌疑人，而是為了抓獲嫌疑人，是一種偵查措施。毒品由公安機(jī)關(guān)控制，其“交易”自始就不可能實(shí)現(xiàn)其販賣(mài)毒品的犯罪目的，這種因犯罪分子以外的原因而未得逞，應(yīng)根據(jù)《刑法》第二十三條認(rèn)定為犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。但無(wú)論數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。
如果在審理中查明還有特情引誘的情形，應(yīng)當(dāng)按“全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要”的規(guī)定，從輕、減輕處罰。
周: 剛才你談到特情時(shí)，要按以上分兩類(lèi)進(jìn)們判處，法院采納沒(méi)有呢？
馮: 我發(fā)表了兩篇學(xué)術(shù)論文《販賣(mài)毒品的既未遂探討》《犯罪引誘與量刑》，詳細(xì)闡述了分兩類(lèi)判處的法學(xué)機(jī)理，法律依據(jù)，大家可以去書(shū)店查閱。
感到欣慰的是，我提出的上述分兩類(lèi)處理辦法，得到了全國(guó)多數(shù)高級(jí)法院審判庭、審判員的認(rèn)可和采納，現(xiàn)在許多法院都是按我提出的辦法來(lái)認(rèn)定既未遂的。
周: 聽(tīng)說(shuō)全國(guó)各地法院對(duì)販毒既未遂認(rèn)定和量刑差異很大，是這樣的嗎？
馮: 是這樣的，我曾作過(guò)統(tǒng)計(jì)。
在司法實(shí)踐中，各地法院對(duì)案件的處理也不一致，以毒犯同特情（系賣(mài)方）之間進(jìn)行5000克海洛因交易為例，各省法院對(duì)犯罪既未遂性質(zhì)認(rèn)定不同，而且量刑差異很大。云南省判處被告人6年左右有期徒刑，從犯還可判處緩刑；廣西壯族自治區(qū)判處被告人10年左右的有期徒刑；福建省判處被告人5年以上12年以下的有期徒刑；但各地法院均不判處死刑立即執(zhí)行。大部分法院認(rèn)定為犯罪未遂，而有的法院在裁判文書(shū)中不明確認(rèn)定為犯罪未遂，只說(shuō)明本案有特殊情況存在，直接作減輕處理。
王: 把你的上述學(xué)術(shù)研究成果寫(xiě)入最高法院的司法解釋或紀(jì)要文件中，能否消除各地法院判決的差異。
馮: 那是我夢(mèng)寐以求的事。所有的法律人都在追求統(tǒng)一司法尺度，做到量刑公正與均衡，這也是中國(guó)司法改革的重要價(jià)值目標(biāo)之一，同時(shí)還可以平息販毒既未遂學(xué)術(shù)之爭(zhēng)。
我還要特別地談一談最高法院對(duì)販毒既未遂的觀點(diǎn)。先看一個(gè)真實(shí)案例，2001年4月29月由公安人員以“賣(mài)主”的身紛與嫌犯蘇永清接觸，蘇永清決定以每公斤人民幣2.35萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)冰毒35公斤，福建省泉州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為被告人蘇永清的行為已構(gòu)成販賣(mài)毒品罪，系犯罪未遂。據(jù)此判決被告人蘇永清犯販賣(mài)毒品罪，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
最高人民法院刑一庭副庭長(zhǎng)李武清認(rèn)為: 如果毒品交易的賣(mài)方不是公安特情和公安機(jī)關(guān)，而是其他真正的毒犯，由于交易雙方已就毒品交易種類(lèi)、數(shù)量、價(jià)格、時(shí)間、地點(diǎn)等基本交易事項(xiàng)達(dá)成一致，那么，即使交易雙方未能實(shí)際完成毒品交易而被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲的，對(duì)毒品交場(chǎng)的雙方都應(yīng)以“能犯的”既遂處理。這一點(diǎn)是認(rèn)定販賣(mài)毒品罪與其他刑事犯罪既未遂問(wèn)題的一項(xiàng)重要區(qū)別。但是由于本案的特殊性在于，出面與被告人進(jìn)行所謂 “毒品交易” ，充當(dāng)毒品交易的 “賣(mài)方” 是公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)不可能真正將毒品賣(mài)給被告人。換言之，
被告人事實(shí)上從一開(kāi)始就不可能實(shí)現(xiàn)其為販毒而購(gòu)毒的犯罪目的，這種因?yàn)榉缸锓肿右庵疽酝獾脑蚨缸锊豢赡艿贸训那樾危瑢儆诜缸镂此臁?yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第二十三條第二款的規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，
周: 這個(gè)案件是否暴露了立法中的諸多不足。
馮: 目前刑事技術(shù)偵查措施非法治化，缺之監(jiān)督制約機(jī)制。雖然《國(guó)家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。但法律對(duì)哪些屬于技術(shù)偵查措施、使用的范圍，如何采用偵查措施，所收集的證據(jù)效力等方面沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，而是由偵查機(jī)關(guān)自行決定，秘密進(jìn)行，大有濫用之嫌。如本案公安機(jī)關(guān)為了抓獲嫌疑人攜帶適當(dāng)?shù)亩酒罚M(jìn)行技術(shù)偵查是必要的。而有的公安機(jī)關(guān)卻帶8400g毒品，故意人為加大毒品數(shù)量，致使嫌疑人販毒數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，致使嫌疑人被判處死刑，這與打擊行為人自愿作出的犯罪行為的立法本意相悖。該案極具代表性，折射出偵查措施使用的范圍及其合法性、適度性、監(jiān)督機(jī)制的建立都值得立法者和司法界的高度觀注。人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查措施的合法性和和適當(dāng)性進(jìn)行審查，對(duì)于量刑要謹(jǐn)慎從嚴(yán)把握。
王: 你對(duì)販毒應(yīng)是如何看的？
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